**章 “刑事判例”界说:作为静态研究的对象
二、刑事判例与其他概念的区分
正如利益法学奠基人赫克所说的“概念的核心、距离*近的词义、概念的延伸使我们逐渐认识了陌生的词。它好比黑暗中被月晕围绕的月亮”。而齐佩利乌斯更喜欢用“意思活动余地”来代替“概念晕”。恩吉斯则说,“由于赫克,人们能在不确定的概念中区分出概念核和概念晕。只要我们弄明白概念的内容和范围,我们就与概念核相干了。出现疑惑的地方,概念晕就开拨了。在没有月光的午夜十二点,没有亮光的大地笼罩着黑暗,这是清楚的,疑问如曙暮时分”。为进一步明确“刑事判例”这个概念的内涵,借助于赫克关于“概念核”与“概念晕”的描述,我们将进一步廓清刑事判例和一些相近概念的界限。
(一)判例与先例
先例在判例法体制下有三种含义:一是审判程序的惯例(court precedents);二是财产转让惯例(convincing precedents);三是司法判例(judicial precedents),即在后来的案件中作为法律渊源的先前的司法判决。这些判决被认为包含了一个原则,��在后来的有着相同的或非常相关的法律问题的案件中,这个原则可被看作是规定性或限制性的原则,它至少可以影响法院对该案的判决,甚至就是在遵循先例原则指导下决定案件。在第三种含义上的先例正是我们通常所说的普通法判例。
(二)判例与案例
在我国法学理论和司法实务中,案例是更为流行的法律术语,以致有相当一部分人将案例与判例混同使用。从文义上看,案例与判例各有侧重。对此,沈宗灵教授曾精辟地指出:“从字面上讲,判例比案例更为确切。判例一词表示以某一判决作为处理同类案件的前例。对于作为法学研究的对象来说,人们注意的不仅是案件事实,而是法院的具有典型性的判决,包括作出判决者对案件事实如何陈述和分析,如何在这事实的基础上适用法律,进行推理,提出什么论据,*终作出什么判决,等等。只有这样的判例才能对同类案件的处理具有参考价值,甚至作为前例。”陈兴良教授认为,案例是某一案件的案情(包括诉讼请求、相关答辩、法院查明的事实情况)和证据等材料的总称;判例则是法院根据案情和证据对某一具体案件所作出的判决或者裁定,这一判决或者裁定为以后审理类似案件确立了可资参考、借鉴甚至遵循的某项法律原则。比较而言,案例重在对案情的陈述,而判例则主要是对案情的法律评判(判决的理由和判决的解释)。与此相应,通常的案例分析和判例研究同样不可等同。赵秉志教授认为,案例分析,是指对案件事实进行解析,并提出应如何适用法律的意见。在刑事案例分析中,案例分析往往涉及应当如何对事实进行认定,如何划分罪与非罪、此罪与彼罪以及应当如何依法正确适用各种刑罚等问题。而判例研究,则是指对于法院判决及其理由进行分析和评价。案件分析是以案件事实为对象,分析如何对其适用法律;判例研究则是以法官裁判为对象,评价判决适用法律是否正确。
尽管如此,判例与案例仍然具有实质性的区别:一方面,“判例”这一称谓不可避免地与**司法权联系在一起,它所包括的不再是一般性的法律运用,而是包含了法官的法律适用、评价行为、命令形成行为乃至法官在适用法律中的惯习做法。
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