第二篇 分析法学
第二章 分析法学的形成
二、“法律”一词的四种含义
奥斯丁说,通常所谓的法律具有四个方面的含义,它们是:上帝之法,实���法,实在道德或实在道德规则,比喻性的法律。
1.上帝之法
上帝之法是上帝以明示或者暗示的方法传谕给人类的法律,有时称为自然法。为了避免与17——18世纪的自然法相混淆,奥斯丁使用“上帝之法”一词,在具体含义上,它是指功利主义,即边沁所倡导的“避苦求乐”。从这个意义上讲,奥斯丁是边沁功利主义集团的一分子,他坚持边沁功利主义的立场。在奥斯丁看来,上帝之法是一种严格意义上的法律,在所有的法律中,它处于*高的地位。但是,作为一个实证主义者和一个分析法学家,他不可能充分地展开论述上帝之法的问题。从奥斯丁对这个问题的解释,我们认为奥斯丁的看法是:**,功利主义的内容是伦理学研究的对象,它是一种批评的科学,而实在法才是科学法理学研究的东西,它是一种阐释的科学。第二,分析法学的*终目的归结为功利主义,功利主义是分析法学的逻辑起点,但是法律是否合乎功利主义的原则,不是科学的法理学所关心的问题。实际上,去掉奥斯丁理论中的功利主义理论,奥斯丁的学说仍然可以是一个完整的体系。边沁功利主义对奥斯丁的*大影响就是奥斯丁严格区分“法律的应然”和“法律的实然”,前者是立法学的范围,后者是法理学的范围。
2.实在法
实在法是一个主权**制定出来的法律制度,这是一种严格意义上的法,是科学法理学,或者称为一般法理学所研究的对象,其具体内容就是他**的法律命令说。他认为,每一实在法(或每一个所谓简单和严格的法律)是由一个主权者个人或集体,对独立政治社会(其中创立者是**的)的一个成员或若干成员,直接地或间接地设立的。换言之,它是一个君主或主权体,对处于其征服状态下的一个人或若干人,直接或间接确立的。
3.实在道德
实在道德,或称实在道德的规则,或称实在道德规则,是指非由政治优势者建立,但具有法律的能力和特点的法。这种法律不是严格意义上的法律,它仅仅由观念建立或实施。这种法律应用的例子包括:“荣誉法”、“风尚之法”以及“国际法”规则。这一类法之所以称为“实在道德”,是因为因其“道德”而区别于实在法,因其“实在”而区别于上帝之法。
在实在道德规则中,有些是严格意义的法律,有些则是非严格意义的法律。
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