上编 历史论
“人类放弃了他们天然的‘财产共有’而生活在民法之下。”此言中至少有两个须澄清的潜台词,其一,从何处取得财产,从敌对**手中?此言固然符合**斗争史,但却缺乏法学意味。依继受取得之方式取自交易对方?此说显然未明论者言说的场合与目的。依梅因所谓“从身份到契约”之人类文明史一般线索,财产应取自历史上的团体,取自家族、部落、**等所谓“原始共产体”,故从团体财产至个人财产之演化,当是民法的历史背景。其二,使何人取得财产——个人,然此个人究竟仅仅为自然人,还是包括近代民法承认的一切私法上的平等主体。从逻辑周延与历史真实的角度看,显指后者,其中包括法人主体,法人能取得财产,自不待言。然问题是自然人以外主体的递增,并不引起人类财产总量的等比递增,令法人取得财产,必然与自然人取得财产发生套接乃至冲突。在被传统认为“无成员”或“成员不显”的法人中(如财团法人、**法人),这倒还罢了,在成员显现的社团法人中,这就需要某种争议的调和机制了。福布斯公布的世界富豪排行榜上,首富比尔·盖茨坐拥430亿美元中的绝大部分,都不是常识中的万贯家财,而仅仅是作为微软这一公司法人*大股东,在公司中的一个价值符号,与之对应,公司本身也是财富的主人。如此说来,“民法使个人获得财产”在这么来回“折腾”中,岂不又回到了起点,个人从古典团体中分出的财富*终又加入到新的团体中间,个人好不容易取得独立主体地位,转瞬又变为了新的团体中的身份?正是对此心存忧虑,人们力图将“法人”概念赋予近代启蒙思想与自然法下的含义,从而与团体之历史形态之间进行“本质的区别”。按照**法人的见解,法人,“团体人格”者,是以自然人的平等自由与协商联合为基、础,曾世雄先生称团体之权利能力取得与否,全在团体是否适宜权利义务之集散。质言之,先有可集中、分散的私权当是前提。
也许历史上的确存在过从“身份”到“契约”的演变,但笔者并不认为在古代团体与近代法人的理念上,真能做如此**的划分,正如时下又有人言历史正在经历着从“契约”到“身份”的回归。笔者以为,与其不时地在“契约”与“身份”之间来回“倒腾”,不如承认“契约”到“身份”演变的漫长性与非彻底性。正如日本学者中川善之助指出:…身份’或将其主宰退让与‘契约’,但‘身份’终不可能变为‘契约’……社会上纵有**发达的财产法,身份法仍可永远存续。”
法人制度的特别之处,也正在于当人们勉励使之成为主体法与财产法的内容之时,却时不时发现从中流露出某些“身份性”的“遗迹”。例如中小股东利益虚置、劳动者命运悲苦。然而,这遗憾却既不是中国法学界的理论产物,也不是“社”“资”两大意识形态摩擦引起,它甚至不是大陆法的近代问题,而是一脉相承于团体组织在人类社会生活中的固有属性。如果不正视近代法人对古代团体的批判而又继承的事实,不仅不能正确认识**法人之性质、其实践中的得失,也不能把握法人与民事主体之关系规律,以合理预测法人的发展方向,提出改进的策略。是故笔者希望通过本编,在历史中搜寻古代团体与近代法人的观念牵连。
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