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中国民法典学者建议稿及立法理由(人格权编、婚姻家庭编、继承编)
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中国民法典学者建议稿及立法理由(人格权编、婚姻家庭编、继承编)

  • 作者:王利明
  • 出版社:法律出版社
  • ISBN:9787503655456
  • 出版日期:2005年06月01日
  • 页数:649
  • 定价:¥68.00
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    • ISBN
      9787503655456
    • 作者
    • 页数
      649
    • 出版时间
      2005年06月01日
    • 定价
      ¥68.00
    • 所属分类
    内容提要
    所谓民法典的体系,是在采取法典形式时,将调整平等主体之间人身关系与财产关系的、具有内在有机联系的民法规则或者法律条文以某种逻辑加以安排,从而形成的体系。简言之,就是将民法的各项规则有机地组合在民法典中的逻辑体系。在我国民法典编纂工程已经启动的情况下,立法者所面临的首要课题就是应当如何构建民法典的体系。法典作为*高形式的成文法,其追求的是高度的体系性与严密的逻辑性。可以说民法典的体系的确立对民法典的制定具有决定性的意义。因此,探求民法典的体系,是由民法典自身的内在属性所决定的。
    对于如何构建中国民法典的体系问题,民法学界存在广泛而热烈的争论。我们认为,中国民法典的体系应当由民法总则、人格权法、亲属法、继承法、物权法、债权总则、合同法、知识产权法的一般规定、侵权行为法构成。下面拟就民法典体系构建中的几个争议较大的问题逐一加以论述。

    “中国民法典学者建议稿及立法理由”是对王利明教授组织起草的《中国民法典学者建议稿》的深入说明和精辟诠释,共有五本,涵盖建议稿的八编全部内容,包括总则编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、物权编、债法总则编、合同编以及侵权行为法编。
    本套书的亮点在于:
    文章节选
    第二编人格权
    【本编说明】
    人格权制度是有关对生命健康、名誉、肖像、隐私等人格利益加以确认并保护的法律制度。作为上个世纪初特别是第二次世界大战以来形成发展的一项新型民事法律制度,人格权制度在传统大陆法系民法典中并不占据十分重要的地位。然而,一百多年的人类社会经济文化的发展,人格权的重要意义日益凸现,其类型与具体内容都得到了极大的丰富。在我国民法典的制定过程中,人格权独立成编将是我国民法面向21世纪所作的创新,也是中国民法典成为新世纪民法典不可或缺的重要举措。
    一、人格权应当在民法典中独立成编
    在我国当前制定民法典的背景下,如何正确的认识人格权在民法典中的位置引起学者极大的争论。目前主要有赞成人格权独立成编与反对人格权独立成编两种观点。反对人格权独立成编的学者的理由主要有三点:其一,我国属于大陆法系,然而在大陆法系尤其是在德国民法典中人格权制度并不具有独立的地位;其二,人格权制度与人格制度不可分离,因此应当包括在民事主体制度当中;其三,人格权只有在受到侵害时才有意义,因此可以在侵权行为法中加以规定。这些观点都具有一定的合理性,但是我认为,人格权应当在民法典中独立成编。人格权独立成编,适应丰富和发展民法典体系的需要,满足我国建设社会主义市场经济和法治**过程中保障基本人权的要求,同时也符合民法典体系发展的科学规律。
    在人类已经进入21世纪的今天,我们要从中国的实际情况出发制定一部具有中国特色的民法典,就不应当完全照搬外国民法典的现成模式,而应当重视在借鉴和反思的基础上进行创新。民法是社会经济生活在法律上的反映,民法典更是一国生活方式的总结和体现。我国要制定一部反映中国现实生活、面向21世纪的新的民法典,就必须在体系结构上与我们这个时代的精神相契合,既要继承合理的传统,又要结合现实有所创新、有所发展。当然,创新不是一个简单的口号,更不能为了标新立异而“创新”,任何创新都必须与客观规律相符、具有足够的科学理论的支持。人格权的独立成编不仅具有足够的理论支持和重大的实践意义,而且从民法典的体系结构来看,完全符合民法典体系的发展规律,并对民法典体系的丰富和完善具有十分重要的作用②参见王利明:“论人格权制度在未来中国民法典中的地位”,载《法学研究》2003年第2期。,主要表现在:
    **,人格权独立成编符合民法典体系结构的内在逻辑。
    传统大陆法系民法典不存在独立的人格权编,本身在逻辑上是有缺陷的。因为民法本质上是权利法,民法分则体系完全是按照民事权利体系构建起来的。从民法权利体系的角度来看,人格权应该在其中占有重要的位置。民事权利主要包括人身权与财产权两大部分,人身权主要是以人格权为主。在传统大陆法系民法典中,对人格权的重视显然不够,即没有让其单独成编,其规则或是在主体制度中规定,或是散见于主体制度与侵权规则之中,这就造成了一种体系失调的缺陷,表现在:一方面人格权制度是与财产权制度相对应的,而财产权制度已在民法中形成为债权、物权的独立成编,但对于人格权而言却并无体系化的规则。另一方面,由于人格权没有单独成编,不能突出其作为民事基本权利的属性。②人格权乃是人身权的主要组成部分。人身权与财产权构成民法中的两类基本权利,其他一些民事权利,或者包含在这两类权利之中,或者是这两类权利结合的产物(如知识产权、继承权等)。如果人格权不能单独成编,知识产权等含有人格权内容的权利在民法典中地位也难确立,所以人格权独立成编是民法典体系内在逻辑展开的要求。
    第二,从民法的调整对象来看,人格权理所当然应当独立成编。
    民法主要调整平等主体之间的财产关系和人身关系,这一点不仅得到了立法的确认,而且已经成为学界的共识。财产关系和人身关系是两类基本的社会关系,财产关系因民法的调整而表现为各类财产权,而人身关系作为与人身相联系并以人身为内容的关系主要包括人格关系和身份关系,在民法上应当表现为人格权和身份权。民事主体作为市民社会的参与者,也会形成各种人格关系,此种人与人之间的社会关系理所当然应当成为民法的重要调整对象。然而迄今为止大陆法系民法设置了单独的婚姻继承编,调整身份关系,同时设定了财产权编(物权编和债权编)来调整财产关系,但一直缺乏完整的人格权编调整人格关系,这就使得民法的内容和体系与其调整对象并不完全吻合。
    第三,人格权独立成编不会造成原有体系的不和谐,相反是原有体系的完整展开。
    民法典的分则体系是按照民事权利结构构建的。将人格权确认为一项独立的权利,其实还是在按权利体系构建整个民法典的体系,可以说将其独立既继受了既有的权利体系,又是对这一体系的适当发展。即使从德国民法典模式来看,根据许多学者的看法,该模式实质上是按照法律关系的模式构建的体系,在总则中以主体、客体、行为构建总则的体系,在分则中以权利类型构建。总则中的内容加上分则中的权利,就构成了注释法学派精心构建的一个体系。参见王利明:“民法典总则设立的必要性及基本结构”,载《湖南社会科学》2003年第5期。因此,即使借鉴德国的体系,应当说人格权的独立成编也不会妨碍这一体系的和谐,相反实际上丰富了这一体系。这就是说,将人格权编作为分则各编之首,其与总则的制度相结合仍然可以按照主体、客体、行为、权利而形成完整的依照法律关系模式构建的体系。
    第四,一旦侵权法独立成编,也就必然在体系上要求人格权单独成编。
    在民法典的制定过程中,我国民法学者大多主张,将侵权行为法单独成编,在民法典中集中规定侵害各种民事权利的侵权责任,其不仅包括侵害物权的责任,还包括侵害知识产权、侵害人格权以及在特殊情况下侵害债权的责任。侵权责任,说到底旨在保护各项民事权利,这就需要首先在民法典的分则中具体规定各项民事权利,然后再集中规定侵权的民事责任,从而才能形成权利与责任的逻辑结合和体系一致。如果民法典还是一如既往地仅仅规定物权、知识产权等权利而不对人格权进行体系化的规定,显然使侵权行为编对人格权的保护缺乏前提和基础。如果侵权行为法仍然像传统的大陆法系的**的侵权法那样,对侵害人格权的规定不作**规定,则侵权法独立成编的意义就大打折扣,它也就不是一个真正意义上的完整的侵权法。并且,大陆法系民法典如德国也不完全是在总则中规定人格权,在侵权法中也有人格权的内容,因此,与其在侵权中进行反向规定,还不如单独集中地对人格权进行规定③参见王利明:“论人格权制度在未来中国民法典中的地位”,载《法学研究》2003年第2期。。
    第五,人格权独立成编是我国民事立法宝贵经验的总结。
    1986年的《民法通则》在民事权利一章(第五章)中单设了人身权利一节(第四节),这是一个重大的体系突破。我认为民法通则关于民事权利一章的规定为我国未来民法典整个分则体系的构建奠定了基础。在“人身权”一节中,《民法通则》用8个条文的篇幅对人身权作出了较为系统和集中的规定。在“公民”和“法人”(第2章、第3章)、“民事责任”(第6章)中,都有许多涉及对人身权的确认和保护的规定。在一个基本法中,规定如此众多的人格权条文,这在世界各国民事立法中是罕见的。尤其值得注意的是,《民法通则》将人身权与物权、债权、知识产权相并列地作出规定,这在各国民事立法中也是****的,此种体系本身意味着我国民事立法已将人格权制度与其他法律制度相并列,从而为人格权法在民法典中的独立成编提供了足够的立法根据③。民法通则所确立的体系,是其他**的民法典难以比拟的立法成果,是已经被实践所证明了的先进的立法经验,也是为民法学者所普遍认可的科学体系。既然民法通则关于民事权利的规定已经构建了一种****的新的体系,并已经对我国民事司法实践与民法理论都产生了深远的影响,我们没有任何理由抛弃这种宝贵的经验。任何**法制的发展都是长期实践积累的结果,法制的现代化也是一个渐进累积的过程,无法一蹴而就,因此在制定中国民法典时,对现行民事立法的宝贵经验,如果没有充足的正当的理由就不应当抛弃,相反应当继续加以保留。这就决定了我们应当在民法典的制定中将人格权独立成编。参见王利明:“试述人格权法在民法中的相对独立性”,载王利明:《民商法研究》(第4辑),法律出版社2001年版。
    关于反对人格权独立成编的理由,也是很难成立的。
    其一,关于传统德国民法体例的继承问题。
    应当承认,中国自清末变法以来,基本上被纳入了大陆法的体系,在近代中国的民事立法以及民法学说中也大量吸收了大陆法尤其是德国法的概念与制度。对此旧中国民法学家梅仲协先生曾精辟地指出:“现行民法采德国立法例者十之六七,瑞士立法例十之三四,而法日苏联之成规,亦尝撷一二。”梅仲协:《民法要义》“初版序”,中国政法大学出版社1998年版。然而,这是否意味我们在二十一世纪制定民法典时还需要僵化到一成不变地继承德国民法典的五编制体例呢?诚然,我们在制定民法典的时候,应当注重大陆法系尤其是德国法的经验,但是借鉴并非意味着照搬照抄。就德国民法典而言,哈佛大学**比较法学家Arthur von Mehren曾指出,德国民法典的历史功绩是**的,但现在看来缺少时代感。民法典的体系本身是一个开放的发展的体系,它与一国的政治经济文化环境等因素息息相关。一百多年前德国注释法学派所形成的德国民法典体系是符合当时德国社会经济需要的,但是它并不完全符合当前我国社会经济的需要,如果无视我国现实情况而仍然延续德国民法典的结构,则无异于削足适履。人格权本身是近代社会人权运动的产物。德国民法典制定之初,由于并未有成型的人格权概念与理论,因此立法者无法将其在法典中明确加以规定。王利明:“关于我国民法典体系的再思考”,载王利明等主编《中国民法典基本理论问题研究》,人民法院出版社2004年版。德国**的民法学者耶林曾经呼吁将人格利益作为无形财产加以保护,但他并没有提出完整的人格权理论。龙显铭:《私法上人格权之保护》,中华书局1937年版,第13页。从更深层次的原因来看,德国法之所以在法典中没有规定独立的人格权制度,主要是因为当时社会中尚未产**达的人格关系,而且也受到了人权运动发展水平的限制。梅迪库斯认为:“法律对自然人的规范过于简单,因此没有涉及一些重要的人格权”;“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品,人们几乎不能从这些规定中推断出一般性的结论”。[德]迪特尔?梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东等译,法律出版社2000年版,第778页。德国法院在实务中也认识到法典的这一欠缺,德国法官靠解释德国战后基本法原则形成了保障人格权的一系列判例就创设出了一般人格权的概念,所以德国的人格权制度除了以宪法为依据外,大量的是以司法判例的形式体现。德国学者霍尔斯特?埃曼认为,“人格”的戈尔迪之结被“巧妙地解开了”,称法院的裁判是“现实的、法律政策上的重大成就”。[德]霍尔斯特?埃曼:“德国民法中的一般人格权制度——论从非道德行为到侵权行为的转变”,邵建东等译,载梁慧星主编:《民商法论丛》第23卷,法律出版社2002年版,第415页。像德国这种严守法典传统的**,适用联邦法院判例保护人格权,实属不得已而为之。
    其二,关于人格权与主体人格的关系问题。
    否定人格权独立成编的观点认为,人格权与人格制度不可分离,因此人格权应当为民法典总则中的主体制度所涵盖。应当看到,人格权与主体资格确实有着十分密切的联系,一方面,有关自然人的生命、身体、自由、健康等人格权确实是自然人与生俱来的,是维持自然人主体资格所**的权利。另一方面,保障人格权实现,也就是要充分尊重个人的尊严与价值,促进个人自主性人格的释放,实现个人必要的自由,这本身是实现个人人格的方式。
    但是,如果据此认为人格与人格权不可分离,人格权应该为主体制度所涵盖,则至少在理论上存在着两方面的缺陷:一方面,此种观点未能将权利与主体资格在法律上作出区分。众所周知,人格作为主体资格与具体的权利是两个完全不同的概念。同样,人格权与作为主体资格的人格是两个不同的范畴,不能相互混淆。所谓人格,是指在民事法律关系中享有民事权利、承担民事义务的资格,而人格权则是为了保证民事主体的独立人格所必须享有的权利。它和作为主体资格的人格不是同一概念。另一方面,此种观点未能解释人格利益是否能够作为权利,并应当受到侵权法的保护。人格权所以能够受到侵权法的保护,首先必须要使这种权利与主体资格相分离,如果人格利益不能形成为独立的权利,仍然为主体资格的一部分,则一旦其受到侵害,侵权法就不能予以保护,因此人格权受到保护的前提是必须与人格相分离。主体资格本身只是强调了一种人格的平等和作为民事主体的能力,但其本身不涉及被侵害的问题。人格受到侵害就只能是具体的人格权受到侵害,而不是人格受到侵害,因为现代民法中贯彻主体平等的基本原则,不存在人格减等等人格受侵害的情况。参见王利明:“试述人格权法在民法中的相对独立性”,载氏著:《民商法研究》(第4辑),法律出版社2001年版。
    即使从人格权的性质和特点来看,我们认为,将人格权放在主体制度中是不合适的,其原因在于:一方面,主体制度无法调整各种具体的人格关系,具体的人格关系只能通过人格权制度予以调整。某人实施了侵权行为对他人人格利益造成侵害,进而产生了侵害人格权的责任,这些显然不是主体制度所能解决的内容。另一方面,人格权的专属性并非意味着其与主体资格是合而为一的。权利的专属性与主体资格是两个不同的问题。即使强调生命、健康、自由为主体所当然固有,也并不意味着这些权利就等同于主体资格。许多新的人格权(如法人的名称权等)不再像生命、健康、自由等权利那样具有强烈的专属性和固有性,而可以与主体依法发生适当分离。
    其三,关于人格权与侵权行为法的问题。
    人格权与侵权法的关系确实非常密切。这种���系很容易使人误认为,只要规定完善的侵权行为法就完全无须规定独立的人格权制度。有观点认为,人格权是一种特殊的权利,此种权利只有在权利受到侵害的情况下才有意义,在没有受到损害的情况下,人格权的存在是没有意义的;人格权本身的性质在于主体对本身的权利,而非主体对他人的权利。民国初年有民法学者即以此为由肯定“人格权保护”而否定“人格关系”。该问题其实不难解答,只须明确法律关系到底是人与客体之间的关系抑或是人与人之间的关系即一目了然。如肯定前者,则人格权体现为主体对自身的支配权,当然不发生外部关系;如肯定后者,则人格权当然为主体与主体之间的关系,是一种对世权的关系,其他人负有不侵害的消极义务,一旦违反,则针对特定人发生请求权关系,权利人得请求去除妨害、消除危险,构成侵权还可请求损害赔偿。就人格权而言,虽然表现为主体对其自身利益的享有,但究其本质,依然是人与人之间的对世权关系,其逻辑结构与物权关系没有实质区别。主、客体之间是不可能存在权利义务的,权利义务只能在人与人之间发生,这种不构成主体间关系的权利,其义务的承担者何在呢?马特:“民法典人格权编争议问题探讨”,载《人民法院报》2003年9月12日。
    诚然,对于人格权在遭受侵害的情况下的救济,*终要靠侵权法来实现。但不能因此否定人格权法独立成编的意义,更不意味着侵权法能够替代人格权法。理由在于:**,侵权行为法只是权利的保护法,不具有确认权利的功能。责任只是侵害权利的后果,它是以权利的存在为前提的。如果侵权法可以替代人格权法的确认功能,那么侵权法也可以替代物权法的确权功能,则物权法也没有独立存在的必要,而可以包含在侵权法中。第二,人格权不完全受侵权法的保护,也要受到合同法的保护。某些人格权许可他人使用需要通过合同实现,例如允许他人使用肖像、姓名等。第三,法律规定在侵害人格权以后所产生的消除危险、排除妨害、恢复名誉等救济方式是人格权的支配性和排他性所决定的,这本身是人格权效力的体现,并非单纯的侵权法所能包容。*后,通过人格权制度具体列举公民、法人所享有的各项人格权,可以起到权利宣示的作用,这种功能是侵权法难以企及的。1986年的《民法通则》之所以受到国内的广泛好评,被称为权利宣言,乃是因为它通过列举各项民事权利包括列举了人格权。回想文化大革命中藐视、践踏人权的种种丑恶行径,《民法通则》明确了“人之所以为人”的基本人格权,对人格权的确立具有划时代的进步意义。如果在民法中再设立独立的人格权编,进一步对人格权予以全面的确认与保护,赋予个人享有一项同一切“轻视人、蔑视人,使人不成其为人”的违法行为作斗争的武器,这必将对我国民主法治建设产生重大而积极的影响。参见王利明:“人格权若干问题探讨——纪念《民法通则》颁布10周年”,载《法学》1996年第4期。
    设立独立的人格权编,是否会与侵权编相重复是一个值得研究的问题。我认为,这个问题可以通过运用立法技术来解决。一方面,某些与人身联系特别密切的人格权,如生命健康权,因为在侵权的情况下涉及诸多的赔偿规则问题,可以在人格权制度中简单规定生命健康权之后,再在侵权制度中具体规定各种侵害生命健康权的行为类型及法律后果,人格权制度不必过多涉及。另一方面,对其他的人格权,可以在人格权制度中具体规定其权利的概念、内容,权利的行使、效力以及对他人妨碍行为的禁止等内容,对侵害的类型及法律后果则可以在侵权编作出规定。这就需要在制定人格权法和侵权行为法时对两者的内容做通盘的考虑,确定各自的范围,以防止重复性规定,并消除两者之间的冲突和矛盾。
    此外,一些学者认为,人格权的内容太少,单独设编有损于民法典的形式美。我们认为,民法典体例的编排首先需要考虑的是民法典的规定如何因应社会生活的需要,尤其是我国目前进一步加强和规范人格权保护的迫切需要。其次,民法典体系的设定要考虑各项民事法律制度彼此之间的逻辑性,而不完全是其形式的美感,换言之,就逻辑性与因形式上的美感而生的协调性之间,首先需要考虑的是逻辑问题,只有在不损害逻辑的情况下,才可以顾及形式的美。第三,人格权发展至今,其内容已经较为丰富,从技术上也具备了独立成编的可能性。除了姓名权、肖像权、名誉权、生命健康权等权利以外,现代人格权还包括自然人的隐私权等等。总之,具体人格权的外延在不断扩大。现代城市化生活所带来的“个人情报的泄漏、窥视私生活、窃听电话、强迫信教、侵害个人生活秘密权、性方面的干扰以及其他的危害人格权及人性的城市生活现状必须加以改善。”[日]北川善太郎:《日本民法体系》,科学出版社1995年版,第48页。因此,单独设立人格权编,不会在民法典的编制上产生不和谐、不协调问题。例如,在物权法和债权法编,大概每一编都要规定400条以上,篇幅很大;民法总则和亲属法的篇幅大约应当在200个条文左右,篇幅中等;继承法的内容较为简单,大约有100个条文即可。相比之下,人格权编的内容应当在60~70个条文之间,与继承编的内容相近,稍微少一些。民法典的条文总共为1500条左右。这样的条文分配,大体上说是适当的,不能说这样的编制就是不和谐、不协调。
    我们正在制定的民法典,是一部应当适应21世纪需要的法典,所面临的挑战是****的,与德国、法国民法典制定时绝不可同日而语。一方面,现代化进程中以及高科技发展过程中所提出的人格权保护问题,例如,对个人生活情报的收集和泄漏、对个人身体隐私的窥探、对环境权的保护等,都是我们所必须面临的新的课题;另一方面,市场经济的发展所引发的有关信用、商誉、姓名的许可使用以及名称的转让、形象设计权的产生等都是我们在人格权制度中必须加以解决的问题。人格权制度发展自今,其内容已相当丰富,事实上人格权和人格利益是一个开放的体系,随着人类社会的进步和科技的发达,其外延将不断扩大。人格权内容的丰富性和复杂性要求通过体系建构将各种人格利益尽量予以涵摄和确认,这也有必要使人格权制度独立成编。并且,人格权的保护,可能涉及伦理道德问题,如医院是否应当对病人负有及时救治的义务,对生命权的保护涉及到克隆、安乐死的政策问题、对生命健康权和隐私权也涉及对于基因的采集和转基因应用的政策问题。随着社会的发展,人们对这些问题的认识不断改变,对于这些问题的规范也处于一个动态的发展过程,对于已经成熟的一些经验我们需要作出明确规定,而对于一些短期内社会难以达成共识的问题,需要在法律中预留出一定的成长空间或者进行有限度的法律保护。对这些较为丰富复杂且具有开放性特点的人格权内容,只有在独立成编的情况下才能在法律上得到充分的确认和保护。
    二、人格权编的历史借鉴和立法思想
    (一)比较法上的借鉴
    在近现代民法的发展史上,都存在着一个怎样对待人格权立法的问题。从《法国民法典》开始,大致经历了四个阶段,有四种不同的做法。
    1.法国法的模式
    《法国民法典》是非常重视人的自身价值的,其**编就是规定人法。《法国民法典》对人的关注,为世人所称道,这就是关注人的本身,关注人的地位,关注人的权利,因而被很多人称之为“人文主义”的民法典。但是有一点,就是《法国民法典》对人的关注,关注的是人的主体地位和人的身份关系,而对自身的人格权利并没有给予必要的重视。这种问题的存在,主要的还是历史的局限,因为在那时候,人们对人格权的研究还没有达到今天这样的程度。因此,在《法国民法典》中,尽管规定了人法,但是,对人格权并没有具体规定。在《法国民法典》公布之初,这种情况是存在的,因为在1804年的法典中,在**编**章仅仅规定的是“民事权利的享有及丧失”,并没有规定关于人的自己的权利。*新修订的法典则**章规定的是“民事权利”,第二章规定的是“尊重人之身体”,体现了人格权的地位和作用,表明了现代法国法对人格的尊重和重视。
    值得重视的是1960年制定的《埃塞俄比亚民法典》关于人格权的规定。被认为是体现了法国人改进民法典愿望的蓝本的《埃塞俄比亚民法典》,徐国栋:“两股改革热情碰撞的结晶”,载《埃塞俄比亚民法典》,中国法制出版社、金桥文化出版(香港)有限公司2002年版,第7页。在**编**题**章规定了“人格与内在于人格的权利”——其中**节规定的是人格的归属,第二节规定的就是人格权。在人格权一节,规定了24个条文,详细规定了人格的效力、自由权、人身的完整性、沉默权、职业秘密、遗嘱、肖像权、家人的权利和通讯权。第三节还规定了姓名权。《埃塞俄比亚民法典》对人格权的这种规定,真正体现了法国法系的人法本质,体现了对人格权的重视,是值得借鉴的。
    2.德国法的模式
    《德国民法典》堪称民法典制定的典范,是结构、体系和具体内容*为完善、*为精密的民法典之一。但《德国民法典》过于重视对财产关系的调整,对于人格权的规定,除了在总则中规定了一个姓名权之外,关于其他人格权的规定,则都是放在债法的侵权行为之债之中,在规定侵权行为的侵害客体的条文中,仅粗略提到了对生命权、健康权、身体权和自由权等人格权。从严格的意义上说,这不是在规定人格权,而是在规定侵权行为。直到“二战”结束之后,随着**基本法对人权的重视和对人的尊严的尊重,德国法院依据宪法,在司法实践中通过判例确认人格权,建立了人格权保护的体系,对人格权的保护方才实现体系化、制度化。《德国民法典》关于人格权的规定,其实是一种很奇怪的做法,即总则只规定姓名权,其他人格权都规定在侵权行为法当中。这种做法也影响了很多立法。例如,我国30年代制定的民法典,就是采用的这种模式。
    《日本民法典》遵循德国的做法,只在侵权行为法关于“非财产损害的赔偿”的条文中规定身体权、自由权和名誉权,对其他人格权则没有明文规定,笼统地放在“权利”的概念之中。
    3.瑞士法的模式
    《瑞士民法典》在制定过程中,立法者认识到了人格权对于维护民事主体自身利益的重要地位,民法典对加强对人格权的保护,具有不可推卸的职责。立法者大胆地打破以往民法典关于人格权立法的基本做法和民法典体系的立法格局,在总则中规定了单独的“人格”一节,专门规定一般人格权和具体人格权,规定人格权受到侵害的法律救济方法,从而开启了民法典对人格权以及人格权保护的新阶段。
    1995年制定的《越南民法典》也具有法国法和瑞士法的影响。从体例上看,该法典将人格权的内容规定在总则当中,属于瑞士法的做法。在总则第二章第二节“人身权”中,规定了人身权的一般规定,之后规定了姓名权、确定民族权、肖像权、生命权、健康权、人身**权、保护名誉、人格和尊严的权利、私生活保密权、结婚权、夫妻平等权、离婚权、住所**权、宗教信仰自由权、迁徙和居住自由权、劳动权、自由经营权和自由创造权。整个《越南民法典》的内容还嫌简陋,但是其关于人身权的规定,应当说是很丰满,很充实的,具有借鉴意义。
    4.魁北克法的模式
    加拿大本来是普通法**,但是其魁北克省采用了大陆法系的做法,制定了成文的民法典。在这部民法典中,魁北克人打破民法典的立法传统,设专章规定人格权的确认和保护,这一章的名字就叫做“部分人格权”。该章共分四个部分,**部分是尊重人格尊严,第二部分是尊重儿童的健康,第三部分是尊重隐私和名誉权,第四部分是死者遗体的保护。全章一共40条。
    通观各国民法典立法对人格权法的不同态度,可以发现一个重要的规律,这就是随着历史的发展,民法典对人格权越来越重视,在民法典的体系内部,给予人格权法的地位越来越高,内容越来越丰富。这是历史发展的必然,是人类对自身价值认识不断提高的结果,也是对尊重人权、重视人权保护作出的结论。这一点,对于中国制定民法典不无重要的启发和借鉴意义。
    (二)我国制定《民法通则》以来的立法、司法实践
    1986年,我国制定了《民法通则》。这部法律当然不是一部完备的民法典,但是,这部法律的第五章即“民事权利”一章,却是按照民法典分则的体例编制的。这一章的体例是,**节规定“财产所有权以及与财产所有权有关的财产权”,第二节规定的是“债权”,第三节规定“知识产权”,第四节规定“人身权”。对于人身权,《民法通则》主要规定的是人格权,是作为单独的一节规定的,具体规定了生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权以及婚姻自主权。
    《民法通则》这一做法的意义是十分深远的。首先,它体现了立法者对人身权包括人格权及其保护的**重视。这是对“文化大革命”践踏人格暴行的反思,在制定《民法通则》时,立法者痛定思痛,终于下决心全面规定民事主体的人格权。其次,在《民法通则》中,立法者将人格权与物权、债权、知识产权并列,给予其相对独立的地位。这就使人身权在民法中的地位大大提高,使之具有了与物权编、债权编和知识产权编同等的地位。这在世界各国编制民法典的历史上还属**,具有开创性的意义。
    《民法通则》实施以来,我国司法机关在司法实践中审判了大量的人身权纠纷案件,积累了丰富的司法实践经验。在人格尊严、生命权、健康权和身体权、人身自由权、隐私权,全面扩展保护死者人格利益范围、其他人格利益遭受侵害时的精神损害赔偿保护等诸多方面屡有创新,积累了丰富的司法经验和行之有效的法律制度。*高人民法院运用司法解释的手段,阐发《民法通则》规定的原则以及其他单行法律规定的精神,补充立法的不足,使司法机关在司法领域当中对人格权的保护更加完善。多年来,在*高人民法院公报上发布了多项关于人格权保护的指导性案例,颁布了多项的司法解释,例如2001年3月10日*高人民法院公布《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》,系统总结以往经验,堪称是《民法通则》实施以后的一次重大发展。
    (三)制定人格权编应当坚持“以人为本”的指导思想
    在制定民法典草案的时候,究竟怎样处理人格权法的问题,牵涉到一个重大的问题,这就是要制定一个什么样的民法典。在制定民法典的讨论中,对于制定一个什么样的民法典的争论,集中在两种意见的尖锐对立上面,这就是制定一个“物文主义”的民法典,还是制定一个人文主义的民法典。
    坚持人文主义的立场制定民法典,就是要突出人的本身的价值,把民法作为人法来规定,**规定人在市民社会中的地位、人的价值,规定人的自身权利。当然,民法不能不规定财产关系,不能不规定物权和债权,但是,规定这些权利也都是规定民事主体之间的财产关系,还是人对财产的支配关系,规定的还是人的关系。总之,坚持人文主义的立场,就是要坚持以人为本,以人的权利为本的立场。坚持“物文主义”的立场制定民法典,就可能会忽略人的自身价值,认为民法是调整社会财富的法律,是调整社会商品经济关系的法律。其**,可能会放在物权法和债权法之上,解决财富的静态关系和动态关系。这种做法,实质上是忘记了民法的根本。
    民法就是人法。这个结论是一个共识,非我辈所**。在世界民法之林,《德国民法典》实为经典之作,但是在《德国民法典》之中,几乎通篇所规范的都是财产权利。因而,将《德国民法典》称作“物文主义”的民法典,并非言过其实。与《德国民法典》相对应的,《法国民法典》和《瑞士民法典》,以及后世的《埃塞俄比亚民法典》、《魁北克民法典》等,对民事主体自己的权利的重视,则有所不同。《法国民法典》专门规定“人法”;在《瑞士民法典》的总则中,专门规定“人格”一节;后两部民法典对人格权的规定更进一步,都体现了民法的人文主义思想。
    我国目前正在制定民法典,应当贯彻以人为本,充分注重对个人人格尊严、人身自由保护的精神。尤其在我们这个有着几千年封建传统的**,对人的关注与保护愈发重要。而民法是权利法,体现了对个人权利的保障。民法又是人法,以对人的**关怀为使命。人格权独立成编将在法律上确认一种价值取向,即人格权应当置于各种民事权利之首,当人格利益与财产利益发生冲突时应优先保护人格利益。“人格较之财产尤为重要,其应受保护殊无疑义”,之所以采取此种价值取向,是因为人格权保障了人的尊严与人身的不受侵犯,也保障了个人身体与精神活动的权利,而人的尊严与人身自由是实现主体其他民事权利的前提与基础,也是实现个人人格的*直接的途径。黄立:《民法总则》,中国政法大学出版社2002年版,第90~91页。人格权较之于财产权,更有助于实现人格价值,它大多是主体所固有的,与人的民事主体资格的享有相伴始终的。从人格权与财产权的关系来看,人格权本身是获得财产的前提,当生命、健康、自由都无法得到充分保护的时候,即使拥有万贯家财又有何用?所以,在民法中人格尊严、人身价值和人格完整应该置于比财产权更重要的位置,它们是*高的法益。不仅要在民法典中将人格权独立成编,并且还要突出将人格权编列为民法分则的**编,列在民法典规定的物权、债权等财产权法之前,真正体现人格权的尊崇地位,适应民事主体对于自身权利的要求。因此,我们认为,人格权编应当列在民法典总则之后,作为第二编存在于民法典之中。
    三、人格权编的体系建构
    人格权编“建议稿”的内容概括而言,有三个方面,即:
    (一)规定一般人格权和具体人格权利
    人格权编的基本任务,就是规定人格权,赋予民事主体究竟享有哪些人格权。对于这个问题,“建议稿”作出了明确的规定。在草案中,我们设计了六章,**章规定一般人格权和人格权的一般规定,然后用五章的篇幅,规定了五组具体人格权和其他人格利益。
    没有纳入具体人格权保护的人格利益应当放在一般人格利益中保护。关于保护人格利益的弹性条款采用什么形式问题?究竟是采用一般人格权的规定,还是采用*高法院司法解释采用的其他人格利益的方法,值得研究。理论认为,对于没有被具体人格权保护的人格利益,应当置于一般人格权的保护范围,作为一般人格利益予以保护。对此,我们在“建议稿”中采用理论上的意见,在总则关于一般人格权的保护规定中,保护这些人格利益。
    (二)规范权利内容
    1.对人格权的内容进行规范的必要性。近年来,民众的权利意识不断提高,懂得了如何运用法律手段保护自己的权利不受侵害。但是随之出现的问题,就是对民事权利的认识不正确,出现“泛权利论”的倾向,如“亲吻权”、“悼念权”等。因此,对什么是人格权,特定的人格权应当包含什么样的内容,必须加以规范,防止权利解释过滥。我们必须坚持法律规定的人格权。人格权不像物权那样,有一个物权法定原则,实行“类型固定”和“内容固定”,但是,人格权的种类也要受到法律的约束,法律没有规定为具有人格权的其他人格利益,也不能认定为具体人格权,防止将人格权泛化,造成混乱。
    2.人格权的性质必须明确。对于人格权以及与人格权相关的权利的性质,应当明确,防止权利种类的混乱。例如,对于生育权究竟是人格权还是身份权,应当明确规定。对生育权性质的不同界定,导致的问题就是,认为生育权是身份权性质,那么男女在结婚后才享有生育的权利,如果认为生育权是人格权,则凡是成年男女均有生育权。“建议稿”没有规定生育权为人格权。
    3.明确权利的具体内容。对于人格权的具体内容应当有明确的规定,确定人格权的下属概念及其内容。例如,姓名权的具体内容就是命名权、改名权和使用权,明确规定以后,避免争议。
    (三)加强人格权的保护
    对人格权作出规定,只是完成了赋予权利、设定规则的任务,民法典还应当完成好对人格权法律保护的任务。但是,加强对人格权的民法保护不是人格权编的任务,而是侵权行为法的任务。因此,在制定民法典的时候,强调对人格权的保护,还必须与侵权行为编加强配合,保护好人格权。
    侵权行为法在规定侵害人格权的侵权行为及其责任的时候,应当特别注意人格权的特点,不能仅仅作一般性的规定,因为人格权的每一种具体权利的内容都不一样,不能采用统一的、概括的方法进行保护。应当在侵权行为编中,规定侵害不同的人格权的责任构成,以及不同的责任,使人格权的法律保护真正落到实处。【杨立新、马特等】

    第三编婚 姻 家 庭
    【本编说明】
    婚姻家庭在本质上是一种社会关系,发生在人与人之间。但它又是以两性结合和血缘关系为必要条件的,这是婚姻家庭关系赖以形成的自然基础。但是作为法律调整对象的婚姻家庭关系,婚姻家庭的概念却是在狭义上使用的。婚姻家庭关系一经法律调整,便成为婚姻家庭法律关系,这种法律关系的主体,即婚姻双方和其他家庭成员,便被一定的权利义务连接起来。一般对于婚姻家庭的概念表述为:婚姻,是男女双方以**共同生活为目的,以夫妻的权利义务为内容的合法结合。家庭,是共同生活的,其成员间互享法定权利、互负法定义务的亲属团体。一般说来,婚姻家庭不仅起着调节两性关系、维护两性关系的社会秩序的作用,而且也是社会人口再生产的单位、重要的经济单位和教育单位。在不同的社会制度下,上述职能的具体内容不尽相同,反映了一定社会发展阶段中的生产方式和生活方式的要求。我国婚姻家庭制度在建国之后,一直坚持真正的一夫一妻的婚姻家庭制度,具有婚姻自由、男女平等、一夫一妻、保护妇女、儿童和老人合法权益等基本特征。这些合理的制度都应该在新的婚姻家庭法中得到一以贯之的坚持。
    就婚姻家庭法而言,历史悠久,源远流长,具有极为古老的传统。从世界范围来看,随着原始氏族制的崩溃和**的产生,过去长期形成的有关婚姻家庭制度的习惯、禁例都转化为调整婚姻家庭关系的法律。同古代型的婚姻家庭法相比较,近现代型的婚姻家庭法是民法中的重要组成部分。按照传统法学中的一般解释,亲属法和其他民事法律都具有私法的性质。亲属法是规定亲属关系的发生、变更和终止,以及基于亲属身份而发生的权利和义务的法律。其中调整人身关系的被称为纯粹亲属法,调整财产关系的被称为亲属财产法。在法律上设有家制的**里,家长、家属关系也由亲属法加以调整。亲属法的涵义虽然较婚姻家庭法为广,但实际上是以婚姻家庭法为基本内容的,两者名异而实同,一般可以作为同义语使用。在编制方法上,欧洲大陆的许多**和属于大陆法系的**,一般均将亲属法编入民法典,如法国、德国、瑞士、日本等。由于亲属法在民法典中所处的地位不同,又有法国式编制法(罗马式)和德国式编制法的区别。英美和其他属于英美法系的**没有统一编制的民法典,这些**的亲属法(婚姻家庭法)是由一系列的单行法构成的。
    1804年的《法国民法典》中的亲属制度是非常有代表性的一种制度,这部民法典依照罗马法的体例,在**编人法中将民事主体和亲属关系方面的问题规定在一起。有关婚姻、家庭的具体规定主要集中在该编的第五章至第十章,其内容包括结婚、离婚、父母子女、收养与非正式监护、亲权以及未成年人监护及亲权等。在第三编中,对夫妻财产契约及夫妻间的权利作了详尽的规定。其他编、章也有若干涉及亲属关系的规定。这部法典总的说来是以公民权利平等、契约自由等法律原则为立法依据的。但是,昔日的人身依附关系的痕迹还是比较明显的。1804年的《法国民法典》至今有效,经过多次修改后,有关亲属法的内容已经大有改观。较早时期的修改在此姑且不论,仅以第二次世界大战以后的立法措施为例。1945年设立了民法修改委员会,对亲属法的许多条款,分别予以废止、修改和增补。近50年的变化,涉及收养、夫妻财产制、非婚生子女地位、离婚制度等诸多方面。法国亲属法的历次改革,在大陆法系的亲属立法史上留下了重要的轨迹。
    《德国民法典》的亲属法部分既吸取了《法国民法典》的成果,又反映了新的时代特点。亲属法是该法的第四编,它对民事婚姻、亲属和监护制度等作了全面、详尽的规定。在结婚、离婚等问题上,该法的规定较法国亲属法有所进步,已婚妇女和子女的法律地位,同一些资本主义**早期立法相比也有所改善。但是,封建传统的影响在有关条款中仍然存在。夫妻关系、亲子关系方面的某些规定便是明显的例证。总的说来,该编的内容比法国亲属法更为全面地表达了资产**婚姻家庭制度的要求。在体系结构、立法技术等方面也更为周密、严谨、成熟。另一方面,它的种种烦琐、复杂之处,又是常为人们所诟病的。《德国民法典》亲属编在颁行之后同样也做过多次修改。二战后,废止了1938年的婚姻法,代之以1946年的婚姻法;民法典亲属编的许多条文也被作了全面的修订。在这方面的重要立法表现在:1957年《男女平等法》、1969年《非婚生子女地位法》的颁行,1977年的离婚法改革等。
    《法国民法典》中的亲属法和《德国民法典》的亲属编,对大陆法系**的婚姻家庭立法的影响是广泛、深刻的,不少**采用了他们的立法模式。如1898年的《日本民法典》亲属编,1930年的国民党政府的民法亲属编,都是仿效大陆法系**的亲属法制定的。
    英国亲属法虽然也在相当程度上受罗马法的影响,但不如欧洲大陆**那么明显,它具有基于自身的历史传统而形成的种种特点。与大陆法系各国不同,英国和英美法系各国的亲属立法不采取法典主义而采取单行法主义。这方面的法律名目繁多,在不同**中的称谓也不一致。结婚法、离婚法、家庭法、已婚妇女财产法、处理夫妻案件法、亲子法、监护法等单行法,都是婚姻家庭法的组成部分。英国的婚姻家庭法对不少**,特别是英联邦的**和美国有很大的影响,对我国香港地区婚姻家庭法的影响也是十分明显的。
    不论是法国、德国等国的婚姻家庭法还是英美等国的婚姻家庭法,在人类历史存续的时间相对较长,在此期间,社会条件发生了很大的变化,表现在政治、经济、文化、妇女地位、家庭的结构和功能、生活方式和伦理道德等各个方面。这一切都迫使资本主义**不断的修改婚姻家庭法,以便使其更加符合社会需要。二战结束后,特别是近30年来,婚姻家庭立法的变化尤为明显。亲属制度的封建传统进一步被破除,夫妻在家庭中的法律地位趋于平等,在离婚法上从限制离婚主义向自由离婚主义发展,以及禁止滥用亲权,非婚生子女的法律地位有所改善,等等。这些趋势和变化都是我们在起草民法典的婚姻家庭编中应予以**考虑的内容。
    我们首先应该强调要把婚姻家庭法纳入民法典中。考察世界各国的情况,除了原苏联、东欧一些**把婚姻家庭法典作为与民法典平行的部门法以外,凡是制定民法典的大陆法系的**,没有一个不包括亲属编或者是婚姻家庭编的,制定民法典却不把婚姻家庭纳入其中可以说是从未有过。当然,英美法一些**例外,但是它们连民法典都不编,都是单行法,所以就不发生这些问题。因此,我们一定要把婚姻家庭法纳入其中。回顾上个世纪,我国的婚姻家庭法与民法经历了一个始合后分的过程。清末制定的《大清民律草案》,北洋军阀的《中华民国民律草案》,以及1930年制定1931年施行的《中华民国民法》,都是把亲属编纳入整个民法草案或民法典的。我国民法调整的是平等主体的财产关系和人身关系,婚姻领域里发生的都是平等主体的关系。这次,通过制定民法典的工作,我们把婚姻家庭法纳入法典化的民法中,就进一步从法律体系结构和编制方法上使婚姻家庭法实现了向民法的*后回归。
    虽然婚姻家庭法是民法典的一部分,但它又是相对独立的一部分,民法典总则编的许多规定不适用于婚姻家庭编,因为婚姻家庭法是一个身份色彩很浓的法律,婚姻家庭关系与其他民事法律关系相比,有种种的特点,需要在立法中加以注意。比如婚姻家庭法律行为具有限定性,法律对婚姻家庭的行为比其他民事法律行为要���更加严格,这个表现在主体、行为的内容和行为的形式等方面。再比如婚姻家庭法关系具有稳定性。许多民事法律关系,特别是财产民事法律关系可以基于意愿迅速地发生变化,但是婚姻家庭关系这样一个重要的关系,却不能让它总是处在不停的变化当中。还有单一性和不可重复性也是婚姻家庭法中一个很重要的特点。*后,婚姻法中的权利义务具有一定的联系,或者说在婚姻家庭法中,某些权利义务是具有同一性的。在婚姻家庭法领域,有些权利和义务是结合在一起,密不可分的,或者说是权利也是义务,是义务也是权利,权利的义务化,义务的权利化。比如说父母对子女的抚养教育,既是父母的义务,也是父母的权利;监护职责也如此,它既是监护人的权利,也是监护人的一种义务。但是,在其他民事法律行为中,往往是一种对应关系,这实际上是主体双方利益的交换,往往是一方的权利引起或对应着对方的义务,这样就需要对方履行义务,权利才能实现。
    新中国婚姻法从1950年的婚姻法、1980年的婚姻法,直到2001年的婚姻法修正,我国的婚姻家庭法律制度处在不断完善的过程中,但是如果从全面完善婚姻家庭法制的高度对其做理性的审视,我们认为修正后的《婚姻法》中仍有不少立法上的空白,各种制度不够齐备。因而在民法法典化的过程中,对中国婚姻法进行系统完备的全方位重构既有迫切的必要性,也有现实可行性。我们在对其进行修订的时候,应不限于对某些微观具体问题的点滴修改和增补,而应在宏观整体意义上突破现行《婚姻法》的技术惰性和内容框架,实现立法理念的更新、价值**的转移和既有模式的超越。我们在起草民法典婚姻家庭编所秉持的基本立法思路如下:
    一、顺应中国民法典紧锣密鼓的全面准备和现实的呼唤,正确认识婚姻家庭法在法律体系中的地位,肯定婚姻家庭法向民法典的归位,恰当处理其与民法典其他编章之间的关系,同时一个重要的工作是名正言顺,改婚姻法为婚姻家庭编,使法律名称与其规范和调整的对象及其功能相吻合,概念的逻辑内涵与外延准确统一,使体系的形式意义和实质意义协调一致,避免理解适用中的歧义,实现定名上的科学性和准确性。改变现行法的概括性、抽象性和简略性规范形式,更正因袭于立法传统经验的“宜粗不宜细”的立法倾向,从“粗放型”的政策化原则转向“细密型”的法律化规范,力求使应有的法律规范详密、准确、具体。
    二、明确身份关系的内涵,加重财产关系的比例。新的立法有必要顺应中国市场经济模式的发展和物质利益关系对婚姻家庭的冲击和渗透,在明确市场社会中的*后一个身份王国——亲属身份权利和义务的具体内涵的基础上,加强亲属财产法方面的立法,确认和保护婚姻家庭主体的财产利益,调整婚姻家庭领域的物质利益冲突,创设良好的微观经济秩序,协调家庭财产关系与市场交易**的冲突。
    三、公法功能与私法属性兼顾,保障功能与权利本位并存。作为民法组成部分的婚姻家庭法,无论是身份关系还是财产关系,都应以主体的权利为价值本位和规范**,旨在确认和保护主体的身份权及其连带的财产权利和利益,从而拥有传统民法的私法属性。由于婚姻家庭亲属关系是一种特殊的民事关系,与市民社会的价值和利益法则不同,它渊源于人伦秩序这一本质的、自然的社会共同体结构、并非目的性利益关系。其自身的存在和功能带有鲜明的公法秩序和社会保障、福利属性,保护“弱者”和“利他”价值取向直接纳入权利义务之中。因此完善婚姻家庭法既要注意与民法的一般价值体系相一致,又要注意自身特有的功能,做到公法功能与私法属性兼顾,保障功能与权利本位并存。
    四、合理配置规范结构,正面确认、导向和反面罚金、保障相呼应,从而设定一般行为模式,保障婚姻家庭法有正确的着力点和施控力,有效地激励、诱导人们的行为选择方向,确认和保护人们的合法积极行为,约束人们的消极行为,制裁矫正人们的违法行为,形成法律秩序机制的完整统一性。这不仅是立法技术科学性、严密性的形式要求,也有利于法律关系主体把握、遵守和执行这一模式,提高操作实效。
    五、现实性与前瞻性同时建构,做到既有法制实效的社会基础,又有变更前景的基本导向。新的婚姻家庭法应当充分反映变革现实,并能对作为社会背景的现实生活起到调整和规范的作用,但又不能仅仅局限于既存的现实,而应对根据社会发展规律已经可以预测到的必然的发展态势,给予充分的考虑,并提供明确的导向性规范,使社会生活沿着这个方向行进。这是法的生命力和稳定性的客观要求。
    六、民族传统性和国际趋同性同时兼备,既保留固有法的特色,又容纳继受法的借鉴。中华民族数千年孕育的丰富的并为举世称颂的婚姻家庭习俗规范和道德文明,被人们世代传承和袭用,构成婚姻家庭法的法意识源泉和操作适用的社会基础,我们在立法时必须予以充分考虑。但同时,随着国际社会各种交往交流的不断扩大,跨国人际、财产互动日益频繁,法域之间的文化碰撞和法律适用成为常态,各国法律相互渗透、相互吸收的趋同化现象渐趋明显。新的婚姻家庭立法应把握这种走向和机遇,注意从中国国情和民族传统出发,大胆地吸收人类社会一切**的法律文化成果,充分借鉴外国立法中的技术型典范,注重采用国际通行做法,从而使婚姻家庭法在固有与趋同的双向选择中与新世纪的时代精神合流,与社会发展同步。
    关于婚姻家庭法的立法体系问题,按照参加婚姻家庭法立法的学者们的共识,应当包括七章,有通则、结婚、夫妻、离婚、父母子女、收养、扶养等。关于法律责任、涉外婚姻家庭关系和区际婚姻家庭关系的法律适用等,婚姻家庭编中不必规定,应由法典化的民法统筹安排,在有关编、章中规定。【杨大文、熊龙】

    第四编继承
    【本编总说明】
    本编共分五章,**章为“通则”,第二章为“法定继承”,第三章为“遗嘱”,第四章为“遗赠扶养协议”,第五章为“遗产的处理”。
    一、继承编的立法体例是继承立法首先需要解决的问题。
    1.主要大陆法系继承法(编)立法体例。
    《瑞士民法典》第三编为继承编,包括两部分:**部分为“继承人”,包括法定继承人、遗嘱处分;第二部分为“继承”,包括“继承的开始”、“继承的效果”、“遗产的分割”。
    “中国台湾地区民法典”第五编为继承编,包括三章:**章为“遗产继承人”;第二章为“遗产之继承”,具体又包括**节“效力”,第二节“限定之继承”,第三节“遗产之分割”,第四节“继承之放弃”,第五节“无人承认之继承”;第三章为“遗嘱”,包括**节“通则”,第二节“方式”,第三节“效力”,第四节“执行”,第五节“撤回”,第六节“特留份”。
    《日本民法典》第五编为继承编,包括八章:**章为“总则”;第二章为“继承人”;第三章为“继承的效力”,又包括**节“总则”,第二节“应继份”,第三节“遗产的分割”;第四章为“继承的承认及放弃”,包括**节“总则”,第二节“承认、放弃”;第五章为“财产的分离”;第六章为“继承人的不存在”;第七章为“遗嘱”,包括**节“总则”,第二节“遗嘱的方式”,第三节“遗嘱的效力”,第四节“遗嘱的执行”,第五节“遗嘱的撤销”;第八章为“特留份”。
    由于采三编制民法典立法模式,《法国民法典》没有单独的继承编,相关内容体现在民法典第三卷“取得财产的各种方式”中,其中集中规定继承的内容可按照下列体例排列(这里的编相当于五编制里的章)**编为“继承”,又包括**章“继承的开始与继承人占有遗产”;第二章“继承应当具备的资格”;第三章“继承的各种顺序”,包括一般规定、代位继承、归属于直系卑血亲的遗产、属于直系尊血亲的遗产、旁系继承、由非婚生亲子关系产生的继承权、健在配偶的权利;第四章“**的权利”;第五章“遗产的接受与放弃”;第六章“遗产的分割与返还”。第二编为“生前赠与及遗嘱”,包括一般规定、能力、可以处分的财产部分及其扣减、生前赠与、遗嘱处分、孙子女侄女利益进行的处分、直系血亲进行的财产分割、夫妻财产契约、夫妻期间财产处分。
    《德国民法典》第五编为继承编,包括九章,**章为“继承顺序”;第二章为“继承人的法律地位”;第三章为“遗嘱”;第四章为“继承合同”;第五章为“特留份额”;第六章为“丧失继承权”;第七章为“放弃继承”;第八章为“继承证书”;第九章为“遗产买卖”。
    《中华人民共和国继承法》计分五部分,**章为“总则”,第二章为“法定继承”,第三章为“遗嘱继承和遗赠”,第四章为“遗产的处理”;第五章为“附则”。值得指出的是,除《中华人民共和国继承法》外,当前我国继承法的渊源还包括《*高人民法院关于适用〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》。此外,《中华人民共和国民法通则》、《*高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的解释》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《公证暂行条例》、《遗嘱公证细则》也有一些涉及继承的法律规定。
    2.我国民法典继承编的立法体例
    继承编在继续保持原《中华人民共和国继承法》“总则、法定继承、遗嘱处分、遗产的处理、附则”五部分的整体结构的基础上,考虑到具备了合同基本特点的遗赠扶养协议与继承、遗赠等之间的明显差异,因此将其单列成章。总体上,该体系的特点如下:区分继承的方式与继承事务,集中体现为将法定继承与遗嘱继承都会涉及到的“遗产的处理”部分单独列为一章,并使之居于继承编结尾,体现其作为继承制度*终环节的作用这一立法例与瑞士立法例有相近之处。。具体而言:
    **章,“通则”。大陆法系除了《日本民法典》继承编有总则外,瑞士、德国、法国以及“中国台湾地区民法典”继承编都不设总则。《日本民法典》继承编总则内容也极少,仅有3个法条,分别涉及继承的开始、继承恢复请求权、有关继承财产的费用内容等问题。《中华人民共和国继承法》总则部分则包括一般规定、继承权、继承的开始、继承的接受和放弃、遗产的一般规定等广泛的内容。在此问题上,单纯继受固有法或单纯移植外国法结论可能大相径庭,何去何从需要进一步的理论论证。本建议稿主张继承编**章应规定(继承制度的)通则,理由如下:
    在继承编中设立通(或总)则一章,是由继承编与民法总则编之间的关系决定的。潘得克吞式民法典编纂模式的灵魂就是对各种法律关系共同事项设立一般的共同规则,Dernburg,Burgerliches recht des deutschen reich, bd,1§7.1.转引自陈棋炎:《亲属、继承法基本问题》,三民书局1980年版,第3页。可见,提取公因式方式的立法技术是法典化的基本路径。其中*大的公因式就是民法总则,如果继承编的一般规定能够被民法总则所涵盖,无疑就没必要单独规定继承编的总则。我国民法典的编纂离不开五编制这一基础模式(变形模式),民法典应该设立独立的总则编以使其统摄民法各部门。通常而言,民法总则内容一般包括主体、客体、权利、法律行为属于德国法系的《澳门民法典》以法律关系章替代法律行为章,体现了民法典立法思维的变迁。,传统上认为总则的一般规则仅仅普遍适用于财产行为,故可视为财产法的一般规则陈棋炎:《亲属、继承法基本问题》,三民书局1980年版,第8页。。民法总则编的内容能否全部适用于继承编,取决于继承编的性质。
    首先,继承编的身份财产法特点,决定了其不能被民法总则完全涵摄。在现代民法里,继承法已废除身份继承制度,因而继承编的主要目的在于解决人死后财产秩序问题,故继承法主要是财产法,继承活动主要是财产活动(或行为)。不过,基于家族协同、生前抚养等理念的影响,继承又以继承人与死者的身份关系为前提,因此继承法又不是一般的财产法,而是与被继承人与继承人之间的身份关系密切相关的财产法(中国台湾地区学者称其为身份财产法)。继承法的这一复合性格决定了民法总则在适用于继承法时具有如下两方面特点:一方面,继承编可以选择适用民法总则的一般规定,因为继承虽然与身份相关,但是身份关系仅为决定继承顺序之基准而已关于继承的目的或根据有意思说、家族协同说、死后抚养说、无主财产归属说四说,史尚宽先生持继承法实际上是结合上述诸说而各有一面的折衷说。参见史尚宽:《继承法论》,中国政法大学出版社2000年版,第4~6页。,其总体上仍属于财产法。至于遗嘱,其不过是意思表示之特殊形态而已。陈棋炎:《亲属、继承法基本问题》,三民书局1980年版,第7页。另一方面,民法总则不仅不能(当然)成为纯粹身份法关系之一般的基本法,陈棋炎:《亲属、继承法基本问题》,三民书局1980年版,第15页。而且又必须顾及继承活动实践的特殊性,因此继承法又必须有属于自己的特殊规定,以借此体现出继承法的一般规则与民法总则的不同之处。
    其次,继承法具有强行法与任意法双重性格,尤其是其具备大量的强行性规定,导致继承法尚有难以被民法总则涵盖的一般规定。继承法中体现被继承人意思自治的主要是与遗嘱制度相关的遗嘱继承、遗赠等内容,而遗嘱继承与遗赠都属于单方法律行为,因而这部分内容可以适用民法总则中与法律行为有关的规则。但是,继承法也必须实现一定的社会目标(如家庭伦理、死后抚养等),这些目标的实现有赖于属于强行法的法定继承制度的完善。另外,即便是体现当事人意思自治的遗嘱制度,囿于遗嘱行为的死因行为、要式行为的特点,很多相关规定也属于强行法。总体上,继承法的采取法律调整方式属于法定主义与法律行为主义关于法定主义与法律行为制度之间的关系参见董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社1994年版,第49~58页。相配合的模式。能适用民法总则的一般规定主要体现为法律行为主义的调整方式;而那些必须适用继承法的特殊规则的要求则反映了法定主义的调整方式。
    以上分析表明,继承编通则并不能被民法总则替代,为此,必须整合《中���人民共和国继承法》通则及相关司法解释的有关内容而制定《继承编》通则。综合起来,可归于继承编总则的内容十分庞杂,计包括:继承的原则之所以明确规定保护私有财产权的原则或立法目的,其原因在于社会主义**曾经出现过要不要制定继承法的争论,有一种**的观点认为人类的宿疾归结为继承权,受此类观点影响,前苏联甚至曾经几度取消过继承法。我国现行《继承法》制定时期,“左”的思想还存在一定的影响,民事立法中,特别在涉及到私有财产权问题上都需要至少在价值宣泄意义上作“保护公民合法私有财产”之类的规定,这与《民法通则》以及《宪法》当中的“国有财产神圣不可侵犯”的规定相对应,而形成特有的立法特色。时至**,保护财产权已经具体化为物权法、继承法甚至于整个民法制定的主要目标之一,因而立法者大可不必强调“保护公民私有财产权”原则,特别是没有必要将其制定为一项明文规定的原则。、继承的开始、继承权的丧失及行使、继承回复请求权、遗产等问题。考虑到制定《中华人民共和国继承法》及《*高人民法院关于适用〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》时我国根本就没有民法基本法,因而《中华人民共和国继承法》的规定未免会比较复杂,使一些应该放到民法典总则部分规定的内容,也在《中华人民共和国继承法》中加以规定,现在我们起草的民法典继承编是整个民法典的有机组成部分,因而制定民法典继承编也是一个将原《中华人民共和国继承法》总则内容进行分化、整合的过程。能适用民法总则的规定,比如法律主体的能力的规定、法律行为中意思表示的解释部分的内容等,就没有必要再在继承编中规定;内容较多的可以考虑单独成节;并在具体制度中注意继承编总则与继承编其他内容的衔接。
    民法总则通过高度抽象的思维模式涵盖市民的基本需求与活动《民法总则》的全部内容是围绕着法律关系展开的,其中共计两条线索:一为静态上法律关系包括:主体、客体、权利;一为动态上的法律关系变动的原因:法律行为(动态)。,这一特点可以被继承编通则吸收,以使继承编通则也能通过高度概括性的法条涵摄整个继承事务。为此,继承编通则章主要包括以下内容:在静态角度,包括继承人(主体)、继承权(权利)、遗产(客体);在动态角度,包括继承的开始、继承的接受与放弃等。另外,尽管遗产的处理贯彻继承法始终,就其内容的共同性角度言之,本应该也属于继承编通则的内容,但考虑到遗产处理属于继承活动的终点,且内容比较多,而如置于通则部分则会使通则内容过于庞杂,而置于继承编的结尾更满足了立法上的结构平衡。
    第二章,法定继承。国外立法例往往在形式上并不明确区分法定继承与遗嘱继承继承有广义、狭义之分,广义的继承是死者身后财产传承的活动的总称,按此定义继承包括依照法律规定而取得遗产的活动即法定继承,也包括依照遗嘱而由法定继承人取得遗产的活动即遗嘱继承,以及法定继承人以外的人依照遗嘱取得遗产的活动即遗赠。狭义的继承是法定继承与遗嘱继承的总称。尽管狭义继承的概念不能*大限度涵盖人死后发生的财产传承活动,使继承法的名称与内容(继承法的内容不能**于法定继承与遗嘱继承)不符,但是考虑到继承活动一般主要是围绕法定继承人展开的,且我国继承法传统上接受了狭义继承的概念,本建议稿保留了狭义继承的概念。这就使继承权的主体**于法定继承人,相应的继承权的丧失、继承的承认与放弃都是以法定继承人为**设计的,这些规定除了法律有明文规定外不能适用于受遗赠权以及受遗赠人。。法定继承的内容一般地以继承人(或继承人的顺序)的标题加以规定,相应的遗嘱继承部分仅将标题定为遗嘱,这使法定继承与遗嘱继承之间的对立并不很清楚。而且,在这一前提下,“遗产的分割”部分的内容往往被放至法定继承人之后加以规定,从而在体系上导致遗嘱继承的遗产处理问题除依赖遗嘱执行人的行为外,几乎无法可循。《中华人民共和国继承法》于第二章规定法定继承,以与第三章规定的遗嘱继承及遗赠相对应,法定继承中的事务性的规定特别是关于遗产处理方面的规定仍然放到*后一章规定,弥补了遗嘱继承中的遗产处理可能无法可依的缺陷。“中国台湾地区民法典”于**章遗产继承人中规定法定继承人的范围、顺序、应继份、继承恢复请求权等问题。
    《日本民法典》于第二章规定继承人包括继承人的范围、顺序、继承权丧失、废除等。《德国民法典》关于法定继承规定于**章继承顺序,第二章继承人的法律地位部分。《瑞士民法典》继承法分两部分,**部分规定继承人,第二部分规定继承事务。其中法定继承的内容放在**部分的**章(法典第13章)。本建议稿将继承权、继承回复请求权已经放到继承编总则部分规定,所以参照各立法例法定继承部分应该规定的内容必然包括:法定继承首先是必须规定法定继承人的范围。法定继承按顺序进行,只有没有先顺序的继承人或先顺序的继承人丧失继承权或放弃继承权时才由后顺序的继承人开始继承。继承人可能先于或同时与被继承人死亡,此时发生由继承人的直系卑亲属继承继承人的份额以参与继承的代位继承。(代位继承)继承人在继承发生后,遗产分割前死亡的,在当然继承主义立法模式下,此时继承人已经取得遗产的权益,因此可以由其法定继承人继承其权益。(转继承)法定继承人之外的他人,因为扶养等关系也可以请求从遗产中获得一定的部分(遗产酌给请求权)。这一立法例条理清楚,内容全面,逻辑合理。本建议稿予以继受。总之,本章主要包括两节内容:**节 法定继承人的范围与顺序,第二节 应继份。
    第三章,遗嘱。遗嘱是典型的单方行为,该单方行为理应受到民法总则中的法律行为制度的调整,但遗嘱作为要式行为、死因行为又有其独特之处,为此遗嘱立法首先需要解决遗嘱与(民法总则中的)法律行为制度之间的关系。遗嘱是典型的要式行为、死因行为、单方无相对人的行为,遗嘱的形式要求严格,是整个民法制度中对法律行为形式规定*详细的部分,遗嘱的形式包括一般形式与特殊形式,其中一般形式包括书面遗嘱、公证遗嘱、录音录像遗嘱等,特殊形式指在紧急情形下制定的形式要求较宽松的遗嘱,比如此时可以采用口头形式。遗嘱的生效除符合形式要件与实质要件(主体适格、意思表示真实、内容合法)外,还必须在遗嘱人死亡时才能生效。
    《中华人民共和国继承法》制定时,我国民众对遗嘱方式尚不熟悉,故遗嘱立法较为简单、原则。现在,这种简单化、原则化的立法模式已经不能满足遗嘱继承日渐普遍的趋势。与遗嘱相关的法律纠纷主要体现为遗嘱的形式、特留份制度、遗赠、遗嘱信托等方面。为此,本建议稿特在保留传统遗嘱形式的基础上,对遗嘱形式的要求进行细化,并且明确禁止共同遗嘱以维持遗嘱是单方行为的特点;在遗嘱继承中坚持遗嘱处分自由原则,同时通过特留份制度加以限制;为充分保障遗嘱自由,丰富遗嘱处分内容,一改《中华人民共和国继承法》中对于遗赠仅做抽象式的、一般化的规定的做法,细化遗赠规则;适应法律发展的要求,特规定遗嘱信托制度,并对遗嘱信托的成立、生效以及财产登记问题进行特别规定。总之,本章主要包括以下六节内容:**节 一般规定;第二节 遗嘱的形式;第三节 遗嘱的变更与撤回;第四节 遗嘱处分;第五节 遗嘱的效力;第六节 遗嘱的执行。
    第四章,遗赠扶养协议。遗赠扶养协议是自然人与扶养人订立的,由扶养人承担对被扶养人的生养死葬义务,而被扶养人须将全部或部分财产遗赠给扶养人的协议。遗赠扶养协议是我国继承立法的一个创造,是具有中国特色的法律制度。对此有肯定否定两说,肯定说参见:刘春茂:《中国民法学?财产继承法》,中国人民公安大学出版社,第490页;张玉敏:《继承法律制度研究》,法律出版社1999年版,第284页。否定说参见:李瑞:“遗赠扶养协议再思考”,《贵州民族学院学报》,2002年第5期。值得注意的是,前苏联的附终身抚养条件的买卖合同与遗赠扶养协议具有相似性,但从下文研究的遗赠扶养协议与五保制度的关系的角度而言,遗赠扶养协议应是中国土生土长的制度。关于附终身抚养条件的买卖合同的简单介绍请参见:佟柔主编:《中华法学大辞典(民法卷)》,中国检察出版社,第196页。遗赠扶养协议制度开辟了公民个人解决养老问题的渠道,减轻了**的负担,因此公民或者组织与老年人签订遗赠扶养协议受到法律的明文鼓励《中华人民共和国老年人权益保护法》第24条。。遗赠扶养协议与合同的关系是继承编需要解决的问题,因为如果遗赠扶养协议是《中华人民共和国合同法》上的合同,则继承法没有必要对其进行面面俱到的规定,凡继承编未尽事宜适用合同法(或编)即可。遗赠扶养协议是在总结“五保”制度的基础上形成和发展起来的公民依靠自己财力解决养老送终问题的法律形式。关于遗赠扶养协议的法律性质却有以下各种不同的观点:扶养与遗赠结合说、身份协议说、继承契约说等。考虑到遗赠扶养协议内容主要有二:扶养人对受扶养人生前扶养及死后送葬;受扶养人死后财产归扶养人所有。此两项内容不涉及亲情人伦关系的创设,现实中,遗赠扶养协议可能成为收养协议的替代,遗赠人与扶养人事实上成立养父母关系甚至夫妻关系。但是,我们认为这种方式成立的身份关系不能得到法律承认。关于以遗赠扶养协议的形式成立的夫妻关系、收养关系的效力参见后文第二部分的研究。应该是一种财产关系。遗赠扶养协议属于特别法上的有名合同。
    第五章,遗产的处理。《中华人民共和国继承法》将遗产处理作为*后一章规定,在逻辑上是很合理的。本建议稿对此予以接受。因为无论按照法定继承还是遗嘱处分,遗产处理都是继承事务的终点。然而,纵观各国立法例,却大都不将遗产的处理部分单独作规定,而是分别在法定继承、遗嘱继承的相关部分规定遗产的分割、债务清偿等制度。其中又以法定继承部分的相关规定为**,如《日本民法典》第五编第三章继承的效力第三节遗产的分割,第五章财产的分离,第六章继承人的不存在;《法国民法典》第三卷取得财产的各种方式**编(法定)继承第六章遗产的分割与返还;《德国民法典》第五编继承法第二章继承人的法律地位第二节规定继承人对于遗产债务的责任。《瑞士民法典》第三编继承法总体分两个部分,**部分:继承人,包括第十三章 法定继承人、第十四章 遗嘱处分;第二部分:继承,包括第十五章 继承的开始、第十六章 继承的效果、第十七章 遗产的分割等各种程序化、事务性的规定。就继承事务(或遗产处理)放到继承编之末这点而言,《中华人民共和国继承法》的立法体例与《瑞士民法典》继承编相类似。本建议稿认为,继承编**章规定总则将属于各种继承中的共同内容拿出来单独规定,因而关于继承的开始以及继承的效果已经在本建议稿中的总则及相关部分加以规定。因此继承事务性的规定只剩下遗产的分割、遗产债务清偿、无人承认的遗产处理三部分。总之,本章分三节:**节 遗产的分割,主要包括遗产的分割时间、方式等原则性规定;第二节 被继承人债务的清偿;第三节 无人承受的遗产的处理。
    二、正确对待已有继承法制的特色
    《中华人民共和国继承法》坚持了现代继承法的一些基本特点,比如坚持财产继承,排斥身份继承;坚持当然继承原则,即继承因被继承人死亡而开始,继承开始后,继承人当然承受遗产,而不必像英美法系,被继承人死亡后,遗产先归管理人(信托)所有,待遗产清算、清偿完债务后,再转归继承人所有;坚持概括继承原则,承认遗产是被继承人生前享有的财产权利与义务的综合体。参见《中华人民共和国继承法》第3条、第33条;“中国台湾地区民法典”第1148条。《中华人民共和国继承法》经过二十余年的运行形成了一定的特色,我们如何正确对待这些特色呢?
    1.无条件的限定继承原则
    以继承人对遗产债权人承担责任的性质为标准,继承可分为限定继承与无限继承。大陆法系多同时承认限定继承与无限继承,并以无限继承为原则。继承开始后,由继承人在限定继承、无限继承、抛弃继承中进行选择,维护了继承人的选择自由。无限继承要求继承人以所继承遗产及固有财产清偿遗产债务,更大限度地维护了债权人的利益,但对继承人而言则不若限定继承公平。《中华人民共和国继承法》坚持无条件的限定继承原则《中华人民共和国继承法》第33条继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务,缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分,继承人自愿偿还的不在此限。,所谓无条件的限定继承原则指继承人无须具备呈交遗产清册等条件,只要承认继承就只能是限定继承,即使继承人有隐匿遗产、旨在诈害债权人的遗产处分行为等也不论参见“中国台湾地区民法典”第1163条。。无条件的限定继承原则打破了“父债子还”的传统观念,被视为社会主义优越性的体现,而为广大社会成员所接受。无条件的限定继承维护了继承人的利益,有利于提高遗产利用效率,却显然无法对债权人进行*大限度的保护。再者在无条件的限定继承原则下,由于继承人即使承认继承也只有限定承认,对继承人是有益无害的事情,加之如果在规定的时间内,继承人不作出放弃的意思表示视为接受继承,从而导致继承的承认与放弃制度流于形式。考虑到已有的传统问题,未来民法典继承编可以坚持限定继承原则,但需建立完善以下制度,以使无条件的限定继承转变为有条件的限定继承:(1)遗产清算为继承的必经程序。在无限继承情形中,继承人与被继承人的遗产混同,继承人对被继承人的债权人承担无限责任,清算对遗产债权人而言无实质意义。而在限定继承中,包括强制的编制与呈交遗产清册制度、遗产管理人制度在内的遗产清算程序能够实现遗产与继承人固有财产的分离,否则将无法确保债权人的利益。(2)明确规定共同继承人对外承担连带债务。(3)明确规定在限定继承情形中,被继承人与继承人之间的债权债��关系不视为消灭。
    2.重视扶养关系在继承活动中的作用
    继承人一般与被继承人存在血亲、姻亲关系。而我国继承法传统除了高度重视上述两种关系外,还高度重视扶养关系在继承活动中的作用。这一特点被有的学者称为“当代世界各国继承制度的新倾向”之一。参见李志敏:《比较家庭法》,北京大学出版社1988年版,第316页。
    表现为:
    (1)扶养关系与姻亲关系结合可以成为获得继承权的根据。
    其一,尽了主要赡养义务的丧偶儿媳(或女婿)可成为**顺位继承人。《中华人民共和国继承法》第12条规定“丧偶儿媳对公、婆,丧偶女婿对岳父、岳母,尽了主要赡养义务的,作为**顺序法定继承人参加继承。”这被认为是《中华人民共和国继承法》在继承人顺序上的一个重要特色。尽了赡养义务的丧偶儿媳和丧偶女婿与被继承人之间形成扶养关系,在继承中对这种抚养关系给予考虑,直至将原本属于法定继承人之外的儿媳和女婿列为**顺序继承人,而在我国台湾地区法上,扶养关系不能成为继承权的根据,而仅可成为遗产酌给请求权的理由。大陆法上的这一制度无疑可以达到鼓励扶养老人、提倡家庭内部互助友爱、和睦团结的作用,也充分符合权利义务相统一的原则。本建议稿认为可以继受这一做法,但必须协调该制度与代位继承之间的冲突:除了丧偶儿媳与丧偶女婿可以成为**顺序继承人外,他们的子女(被继承人的孙子女)也可以因被继承人的子(或女)死亡而发生代位继承,这不仅与我国按支继承的传统相悖,按支继承指在子女及其直系卑亲属这个亲系之中,按照子女的人数划分为若干支,每个子女及其后裔为一支。遗产在这个亲系中按支分配而不是按人分配,每一支当中按亲等近者优先原则继承。如果某一支中亲等近者先于被继承人死亡或丧失继承权,则由其晚辈直系血亲代位继承。一般地认为,按亲系继承或按支继承是代位继承的制度基础。参见张玉敏:《继承法律制度研究》,法律出版社1999年版,第324页。而且在被继承人有多个子女的情况下,可能会因为其中一个子女死亡,而侵害到其他继承人的利益。如被继承人某甲,有子乙、丙二人,现乙在甲死亡前已去世,乙有一子戊,乙的配偶丁对于甲照顾备至,形成扶养关系,甲死亡后,**顺序继承人:丙、丁、戊(代位继承)三人各得遗产的1/3。反之,如果不承认丧偶儿媳有继承权,则参加**顺序继承的仅有丙、戊,丙可得遗产的1/2。比较合理的做法是:丧偶儿媳对公、婆,丧偶女婿对岳父、岳母,尽了主要赡养义务的,没有代位继承人的,作为**顺序法定继承人参加继承;有代位继承人的,应当分给适当的遗产。
    其二,形成扶养关系的继子女对继父母、继兄弟姐妹之间享有继承权。而大陆法系继承法上一般地认为,继子女与继父母、继兄弟姐妹之间是姻亲关系,相互不能享有继承权关于继子女与继父母,继兄弟姐妹之间的继承权问题参见本文第三部分的研究。。
    需要强调的是,在我国单纯的抚养关系必须与姻亲关系相结合,才能成为获得继承权的根据。至于不具备姻亲关系而对被继承人扶养较多的人,只能享有遗产酌给请求权。参见《中华人民共和国继承法》第14条。
    (2)扶养义务的履行情况是遗产分割的重要依据。
    同一顺序继承人继承遗产的份额,一般应当均等。对被继承人尽了主要扶养义务者与被继承人共同生活的继承人,分配遗产时,可以多分。有扶养能力和有扶养条件的继承人,不尽扶养义务的,分配遗产时,应当不分或者少分。参见《中华人民共和国继承法》第13条。
    (3)承认遗赠扶养协议的优先效力。
    遗赠扶养协议是自然人与扶养人(包括集体组织)订立的,以被扶养人的生养死葬及其财产的遗赠为内容的协议。参见《中华人民共和国继承法》第31条。《中华人民共和国继承法》第5条规定,继承开始,按照法定继承办理;有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠办理;有遗赠扶养协议的,按照协议办理。该规定明确承认遗赠扶养协议在继承活动中的优先性,是我国继承法高度重视扶养关系在继承活动的作用的体现。遗赠扶养协议是我国继承立法的一个创造,具有明显的中国大陆特色。公民或者组织与老年人签订遗赠扶养协议受到法律的明文鼓励参见《中华人民共和国老年人权益保障法》第24条。。遗赠扶养协议是在总结我国农村五保制度的基础上形成和发展起来的,五保协议指农村的老年人、无劳动能力人、无生活来源、无赡养人和扶养人的,或者其赡养人和扶养人确无赡养能力或者扶养能力的,由农村集体经济组织负担保吃、保穿、保住、保医、保葬的五保供养,并由乡、民族乡、镇人民政府负责组织实施的协议。五保协议不同于遗赠抚养协议的特点有:五保协议是农村社会保障体系的一个重要环节。五保协议仅仅涉及老年人生养死葬,并不明确涉及遗产赠与问题。由于五保协议由“乡、民族乡、镇人民政府负责组织实施”,故五保协议是强调监督、管理的合同;五保协议具有较强的社会福利性,按照《中华人民共和国老年人权益保障法》第23条的规定,农村集体组织甚至有与那些缺乏劳动能力又无生活来源的鳏寡孤独者签订遗赠扶养协议的强制缔约义务。此外,按照《中华人民共和国老年人权益保障法》第24条、《中华人民共和国继承法》第31条的规定五保协议也可以转化成遗赠扶养协议。其不同于德国法上的两个或两个以上的家庭成员(主要是夫妻或未婚夫妻)之间所订立的关于遗产继承的继承契约;二者的区别如下:继承契约订约的相对人虽可为任何人,但以法定继承人为常。遗赠扶养协议中的受扶养方往往是缺乏劳动能力的鳏寡孤独者,而扶养方可以是其他自然人,也可以是集体组织。扶养人如果是自然人,则往往是法定继承人以外的其他人。继承契约的受益人取得继承或遗赠一般是无偿的,不以一定的义务履行为对价,而遗赠扶养协议则属有对价的合同。也不应按照字面理解为扶养和遗赠的结合,因为遗赠以遗嘱为基础,而遗赠扶养协议是协议而不是遗嘱。本建议稿继续规定遗赠扶养协议。
    以上三点反映了继承法对于扶养被继承人的人的特殊照顾。以下第(4)点则体现了对于需要依靠被继承人扶养的人的特殊照顾。
    (4)对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人(双无人员),可以分给他们适当的遗产。参见《中华人民共和国继承法》第14条。关于遗产酌给请求权参见本文第三部分的研究。
    根据《*高人民法院关于适用〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第61条的规定,继承人中有缺乏劳动能力又没有生活来源的人,即使遗产不足清偿债务,也应为其保留适当遗产,然后再按《继承法》第三十三条和《民事诉讼法》**百八十条的规定清偿债务。据此,缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人享有优先于遗产债权人的特权。
    3.重视被继承人生前所在单位、村委会、居委会在继承活动中的地位
    继承活动是民事活动,理应以当事人自决为原则,但民间自决需要当事人足够的参与,而其弊端则是一旦民事主体不能及时参与继承活动或因种种原因缺位,则会影响遗产管理、流转秩序的连贯性。为此,在适当时候,由外来力量干预继承活动就是必要的。这种外来力量大陆法系一般规定为法院,中国台湾地区则除了法院外还重视亲属会议在继承活动中的作用。“中国台湾地区民法典”亲属编第七章规定亲属会议制度“中国台湾地区民法典”第1130条:亲属会议,以会员五人组织之。第1131条,亲属会议会员,应就未成年人、禁治产人或被继承人之左列亲属与顺序定之:一 直系血亲尊亲属。二 三亲等内旁系血亲尊亲属。三 四亲等内之同辈血亲。前项同一顺序之人,以亲等近者为先;亲等同者,以同居亲属为先,无同居亲属者,以年长者为先。依前二项顺序所定之亲属会议会员,不能出席会议或难于出席时,由次顺序之亲属充任之。,亲属会议在继承活动中的作用包括具体实施遗产酌给请求权(“中国台湾地区民法典”第1149条);在无人承认的遗产的继承程序中担当遗产管理人的选定者、监督者、非诉程序的启动者(“中国台湾地区民法典”第1177、1178、1180条)。口授遗嘱的认定人、遗嘱执行人的选定人、监督人(“中国台湾地区民法典”第1211、1218条)、遗嘱提示的对象、开视的监督者(“中国台湾地区民法典”第1212、1213条)。新中国成立后,大陆彻底废除了家族制及亲属会议制度,学者通说认为亲属会议是封建制度的产物,许多原规定亲属会议制度的现代**(如德国)现已废除此制度,因此未来我国民法典不应该采纳亲属会议制度。法院在继承活动中具备多种职能:(1)主持涉及重大利害关系的程序,在这些程序中法院有介入程度深、介入时间早的特点:如在限定继承程序,继承人须向法院呈报遗产清册,并由法院公示催告债权人;在无人承认的遗产的处理程序,继承开始以及遗产管理人的选定情形须向法院报明;公示催告有关当事人、管理人选定前法院对遗产临时处理行为的决定权。(2)作为抛弃继承的相对人等。上述职能一般应按非诉程序,由专门的家事法院来审理、执行。现阶段人民法院非诉程序机制不发达且诉讼审判负担过重,不可能过多介入继承活动。与台湾地区重视亲属会议、法院的参与不同,《中华人民共和国继承法》重视被继承人生前所在单位,村委会、居委会在继承活动中的地位。具体表现在:(1)继承开始后,继承人中无人知道被继承人死亡或者知道被继承人死亡而不能通知的,由被继承人生前所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会负责通知。参见《中华人民共和国继承法》第23条。(2)被继承人生前所在单位,村委会、居委会可以起到遗产管理人或遗嘱执行人的作用。(3)无人继承又无人受遗赠的遗产,归**所有;死者生前是集体所有制组织成员的,归所在集体所有制组织所有。参见《中华人民共和国继承法》第32条。之所以由被继承人生前所在单位担当上述职责,是因为长期以来我国存在企业办社会的状况,被继承人生前所在单位负担职工的生养死葬被认为是天经地义的事。随着企业改革的深化,公民不再需要对单位有太多依赖,企业、事业法人的社会职责将逐步转交给社会,他们将不适宜继续在继承活动中承担上述职责。由于我国民事生活组织化程度高,而群众自律组织(村委会、居委会)职能发达。按照《中华人民共和国村民委员会组织法》的规定,村委会是村民自治组织,负责办理本村的公共事务和公益事务,调解民间纠纷,协助维护社会治安,向人民政府反映村民的意见要求和提出建议。实践中,村委会参与调解继承纠纷是广大农村的传统。在这种基础上,加之村民对村委会有相当大的依赖心理,村委会担当上述职责就有一定的道理。当然,由于村委会的法律地位并不明确,法律上也不明确村委会在担当上述职责时,享有何种权利,需要履行何种义务,在违反相应的义务时需要承担何种责任。由死者生前所在的村委会、居委会担当上述职责则是合理的,对此未来民法典继承编应予保留。
    三、补充《中华人民共和国继承法》的漏洞与创设新制度
    《中华人民共和国继承法》制订于改革开放之初,当时人民的私有财产并不多,继承法律关系并不复杂,加上立法上坚持“宜粗不宜细”的原则,故《中华人民共和国继承法》存在很多漏洞,填补这些漏洞是制定民法典继承编的重要任务。
    1.归扣。
    归扣是现代继承法中的重要制度。所谓归扣就是归入和扣除的简称,指在共同继承中为达到公平的目的,在一定条件下,继承人依法将从被继承人生前特种赠与价额归入到现存遗产中作为应继财产,并在遗产分割中从该继承人的应继份中扣除。归扣打破了遗产必须是死者身后财产的限制,扩张了实质意义上遗产的范围,对维持共同继承人间的公平,具有重要的意义。我国民间长期存在父母生前将重要财产在主要继承人之间分配,父母死亡后已分得财产的继承人就不能或应该少分遗产的习俗,这种习俗其实就是归扣制度。对此习俗,《中华人民共和国继承法》则并未规定,显属法律漏洞。本建议稿规定了归扣制度,并做到:(1)正确确定归扣客体范围。首先,必须坚持被继承人生前意愿优先原则。按照这一原则,不仅被继承人生前可以明确表示免除归扣的范围,而且不应该扩大归扣的范围,以免严重限制被继承人生前处分财产的自由。其次,按照传统习惯及现实国情确定归扣客体范围。这一范围应该包括被继承人因继承人婚嫁、分居、营业参见“中国台湾地区民法典”第1173条。给予的特殊赠与以及超出正常限度的教育、培训开支。其中特殊赠与是归扣的客体较容易理解,需要讨论的是超出正常限度的教育、培训开支,《中华人民共和国宪法》赋予了公民的义务教育权,因而被继承人对继承人的义务教育年限内的开支不仅不能视为遗产预支,还应该是父母的法定义务。然而为公平起见,超出法定义务的限度,特别是因出国、加入**学校等过多的额外教育、培训开支都应该列为归扣的客体。(2)有归还之义务者限于继承人相互之间。(3)归还方法采取价额充当主义。归扣的方式有两种:其一,相关继承人不得保留受赠物,而按原物返还。这种需要所有权转移的做法被称做现物归还主义(Realkollation);其二,被继承人生前赠与者应存留于继承人,但应扣除其价额,这被称做价额归还主义或充当计算主义(Idealkollation)。近现代民法绝大部分采取价额归还主义(《日本民法典》第903条、《德国民法典》第2050条以下、“中国台湾地区民法典”第1173条)。其原因大概在于生前赠与历经数年,财产或许已几易其主或毁损、灭失,如此一来,硬要返还原物将会造成整个社会财产秩序的混乱。(4)除有害于其他继承人之特留份外超过应继份之部分,继承人无须归还。台湾地区民法对此无明文规定,学说意见也并不统一,肯定说参见史尚宽:《继承法论》,中国政法大学出版社2000年版,第233页;否定说参见陈棋炎、郭振恭、黄宗乐:《民法继承新论》,台湾三民书局2000年版,第183页。
    2.明确规定继承人对被继承人的权利义务关系视为不消灭。
    被继承人与继承人之间的债权债务关系视为不消灭是限��继承的本质使然。如果允许因继承而继承人之一对被继承人负有的债务消灭,则其他继承人的利益将受损害。在限定继承中,继承人以遗产为限对外承担物上有限责任,如果前述债权债务关系因继承而消灭,则继承人的责任财产范围就无法确定,也将损害遗产债权人(包括继承人是债权人的情形)的利益。坚持继承人对被继承人的权利、义务不因继承而消灭的原则会产生以下两项必然结果:**,分割遗产时,如继承人对于被继承人负有债务,应从该继承人之应继份内扣还“中国台湾地区民法典”第1172条。。第二,当继承人是被继承人的债务人时,遗产额加上继承开始时继承人对被继承人所附债务额为实质遗产。除了应该作债务扣除外,如果被继承人的债务超过应继份,继承人也应当清偿超过的数额。当被继承人是继承人的债务人时,被继承人应该与其他遗产债权人一并参与分割遗产求偿。由于共同继承人应该对外承担连带责任,所以此时继承人具有遗产债权人与连带债务人的双重身份。如前所述,《中华人民共和国继承法》坚持无条件的限定继承原则,却无相应规定作配合,此为法律漏洞。
    3.遗产分割的效力为移转主义。
    继承的终点是遗产分割。遗产未分割前共同继承人对全部遗产共同共有,而遗产分割后,遗产往往为各继承人分别所有。这就涉及到遗产分割的效力问题。关于遗产分割的效力,计有移转主义与宣言(或溯及)主义两种立法例。宣言主义认为因遗产分割而分配给继承人的财产视为继承开始时业已归属各继承人单独所有,遗产分割不过是宣告已有的状态而已。因此遗产分割的效力应溯及到继承开始时。法国、日本等采此主张。移转主义认为遗产分割为一种交换,各继承人因分割而互相让与各自的应有部分,而取得分配给自己的财产的单独所有权。换言之,遗产分割具有转移的效力或创设的效力,而不应溯及既往。德国、瑞士民法采此主义。《中华人民共和国继承法》对此没有规定。“中国台湾地区民法典”原于第1167条规定:遗产之分割,溯及继承开始时发生效力。后1985年“中国台湾地区民法典”修改时,对该条的合理性提出质疑,修改委员会认为,该规定与共同继承为公同共有之原则(“中国台湾地区民法典”第1151条)抵触,修正时乃予以删除。杨与龄:《民法概论》,中国政法大学出版社2002年版,第379页。经过这一制度变迁,“中国台湾地区民法典”对遗产分割效力问题从宣言主义过渡到移转主义。我国大陆学者对上述两种立法例各有所持,但以宣言主义为通说。我们主张未来民法典关于遗产分割的效力应该采取移转主义,台湾地区立法修法的经验值得我们学习,理由为:**,移转主义更能说明共有物分割中权利变化的实质。无论是实物分割、作价补偿还是变价分割,分割后共有人享有的权利都是对新的标的物的所有权,而不是对原共有物的权利。大陆学者普遍承认共有物分割具备移转主义的效力,遗产分割也是共有物分割,故为协调物权法、继承法的关系,也应该在遗产分割的效力上主张移转主义。陈棋炎先生正确地指出“中国台湾地区民法典”在未修改这一规定前,一方面在一般的共有物分割方面,采取移转主义(“中国台湾地区民法典”第825条),另一方面又在遗产分割时,不依一般原则,而改采宣言主义,从而使分割效力溯及于继承开始时发生,二者存在矛盾。第二,宣言主义主张因分割而分别归属于各继承人之物视为自继承开始时业已归各继承人单独所有。由此以来,在继承开始后遗产分割前遗产上新产生的各种负担也无须其他继承人分担,而这显然不公平。陈棋炎:《亲属、继承法基本问题研究》(影印本),三民书局1980年版,第405页。第三,采用移转主义,除在单独继承时由继承人直接承受被继承人的瑕疵外,在共同继承因分割而移交动产或不动产于继承人时,如继承人于受交付或移转登记时为善意则可取的所有权。如果采取宣言主义则不问共同继承人或单独继承人均因继承被继承人之瑕疵,不能适用善意取得或公信力保护之规定。因此移转主义更能起到保护交易**的目的。第四,宣言主义与遗产分割中的瑕疵担保责任相矛盾。移转主义承认遗产分割的过程,就是各继承人相互交换(潜在的)应有部分,以达到各个所有的过程,其过程类似买卖或互易,故买卖法中的瑕疵担保责任也有适用余地。而宣言主义则主张继承人溯及继承开始即取得权利,而根本无需上述类似买卖或互易的过程,如此则瑕疵担保无以适用。
    3.共同继承人的瑕疵担保责任。
    遗产分割中的瑕疵担保责任分为针对实物的瑕疵担保责任与针对债权的瑕疵担保责任两种。针对实物的瑕疵担保责任,由各继承人按照份额承担参见“中国台湾地区民法典”第1168条。,因为遗产共有是针对遗产所有标的而享有的,并无特定部分限制的所有,所以一旦实际分到继承人手中的财产存在瑕疵,则所有的共同继承人按其所得部分负担保责任,即使是持有瑕疵财产的继承人也不例外;针对债权的瑕疵担保责任参见“中国台湾地区民法典”第1169条。,继承人为分摊其因债务人支付能力不足而受到的损失,则由所有的继承人分担这种损失,如果有的继承人对这种分担没有支付能力的话,则由除他之外的全体继承人再进行分摊。这一做法已经与连带之债的规定相似。我国未来民法典继承编应规定共同继承人间的瑕疵担保责任。
    4.共同继承人承担遗产债务的形式。
    共同继承人承担遗产债务的责任形式有连带责任、按份责任、介入二者之间的责任三种形式,连带责任参见“中国台湾地区民法典”第1171条。具备如下几个特点:(1)遗产分割前,继承人对债权人承担连带责任,相互间按应继份比例负担责任。(2)在遗产分割后,继承人仍然对外承担连带责任,该连带责任可由债权人免除,而由各继承人分别承担债务;如果债权人未免除继承人的连带责任,则自遗产分割时起,如债权清偿期在遗产分割后者,自清偿期届满时起,经过5年而免除。(3)在限定继承中,这种连带责任为连带的有限责任。
    《中华人民共和国继承法》未规定共同继承人承担遗产债务的责任形式,有的学者认为“无论是按份责任、连带责任还是介入二者之间的责任,其都是针对无限继承进行的划分,而在有限责任继承的情况下,债务清偿应按有限责任继承时债务清偿的法定程序办理,不涉及继承人的连带责任问题。”我们不赞成这种观点,理由为:首先,遗产分割前继承人基于共有关系承担连带责任,与有限责任继承还是无限责任继承无关。其次,继承人承担责任的方式与遗产清算程序不冲突。遗产清算是清理遗产偿还债务的外在形式。继承人承担责任的形式则界定了继承人与遗产债权人责任关系,二者分属不同领域,如果不规定在限定继承中继承人承担责任的方式,则不仅债权人无法正确地对继承人求偿,就连债权人应以哪些人为被告提起什么样的诉讼这一基本问题都无法解决。我们主张未来民法典继承编应参照中国台湾地区法的规定,明确共同继承人对外承担连带责任,连带责任不仅有力地保护了债权人,而且在限定继承原则下,继承人对债权人仅以自己应继财产为限承担连带责任,因而即使让继承人承担连带责任,也不涉及到继承人自己的财产,因而也不会损及继承人的利益。需要指出的是,尽管《中华人民共和国继承法》并未明确规定共同继承人对外承担连带责任,但根据《*高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第60条,继承诉讼开始后,如继承人、受遗赠人中有既不愿参加诉讼,又不表示放弃实体权利的,应追加为共同原告;已明确表示放弃继承的,不再列为当事人。这一规定仅涉及继承人、受遗赠人作为共同原告的情形,按照扩张解释,如果债权人在继承开始后,诉讼请求继承人清偿债务,继承人、受遗赠人也应该是共同被告,也应该对外承担连带责任。学者认为在涉及多子女继承父母遗产的诉讼中,共同继承人属于基于同一事实和法律上的原因而承担共同的权利义务的当事人,这种诉讼属于必要的共同诉讼。其理由在于他们需要承担共同的权利义务,诉讼标的同一,这就可以推断出司法实践中,我国大陆地区也是承认共同继承人对外承担连带责任。参见韩象乾、葛玲:“关于完善我国共同诉讼制度的一个理论前提——兼论民事审判方式改革”,载《政法论坛》2001年第1期。【张平华】
    精彩片段:
    第五百三十一条【继承能力】
    继承人须在继承开始时具有民事权利能力,才能取得遗产。
    被继承人死亡前已受孕的胎儿,就继承视为已出生。胎儿的母亲或其他近亲属代理行使相关权利。
    胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承处理。
    【立法理由】
    继承是与被继承人主观意志无关的事件,且其对于继承人一般而言是有利的,故凡有民事权利能力者就可以成为继承人,就具备继承能力,而民事权利能力是人之为人的根本,法律并不作特别要求。继承能力是不可被剥夺的,此点是继承能力与继承权的重要差别。自然人的民事权利能力始于出生,反之,尚未出生的胎儿当然不具备权利能力,然而,仅仅因为胎儿未出生就将其“权益”剥夺,无疑不利于保护胎儿的“权益”,也对需要承担生育、抚养义务的胎儿的母亲不公平。罗马法上有“胎儿其利益为问题时,视为既已出生”的法谚,日耳曼财产法对胎儿无特别保护,至都市法时期,受罗马法的影响,出生前的胎儿虽未能取得权利能力,但如非死产则可溯及地取得继承财产之权利。参见李宜琛:《日耳曼法概说》,中国政法大学出版社2004年版,第17~18页。现代民法为保护胎儿利益计有两种立法例:概括主义与特殊主义。陈棋炎、郭振恭、黄宗乐:《民法继承新论》,三民书局2001年版,第34~35页。所谓概括主义指在民法总则规定“胎儿以将来非死产者为限,关于其个人利益之保护视为已出生。”“中国台湾地区民法典”第7条为这一立法例的典型。概括主义并不**排斥特殊主义,如“中国台湾地区民法典”第1166条规定,胎儿为继承人时,非保留其应继份,他继承人不得分割遗产。胎儿关于遗产之分割,以其母为代理人。所谓特殊主义指仅在具体事项上规定胎儿享有相应的能力而不作统一规定。《中华人民共和国继承法》第28条为特殊主义的典型:遗产分割时应当保留胎儿的继承份额,胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承办理。上述规定属于“遗产分割”部分,在体系上无法明确胎儿究竟有没有继承能力,能否享有继承权。为对胎儿利益保护,民法典可以考虑接受概括主义的做法,在民法总则部分统一规定“为保护胎儿利益之时视为已出生”,本条规定旨在进一步明确:首先,胎儿获得继承权的前提是被继承人死亡时已经受孕的,换言之仅仅是冷冻精子或卵子或冷冻胚胎不得享有继承权;其次,胎儿的继承权由其母亲或近亲属代理行使,这一规定保留了胎儿放弃继承权的余地。至于胎儿出生为死体的,其已经继承的遗产只能按照法定继承重新分配为各国的通例。
    【参考立法例】
    《中华人民共和国继承法》第28条
    遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承办理。
    《*高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第45条应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的应从继承人所继承的遗产中扣回。
    为胎儿保留的遗产份额,如胎儿出生后死亡的,由其继承人继承;如胎儿出生时就是死体的,由被继承人的继承人继承。
    “中国台湾地区民法典”第7条
    胎儿以将来非死产者为限,关于其个人利益之保护,视为既已出生。第1166条胎儿为继承人时,非保留其应继份,他继承人不得分割遗产。胎儿关于遗产之分割,以其母为代理人。
    《中国澳门地区民法典》第1873条
    一、任何在继承开始时已出生或受孕且未被法律排除之人,以及澳门地区,均有继承能力。二、属遗嘱继承者,下列者亦有继承能力:a)继承开始时在生之特定人之尚未受孕之未出生子女;b)法人。
    《日本民法典》第886条
    (1)胎儿,关于继承,视为已出生。(2)前项的规定,以胎儿死体出生时,不适用之。
    《法国民法典》第725条
    必须于继承开始时生存之人,始能继承。因之,下列之人不得继承:一、未受胎者;二、出生时无生活力的婴儿;三、受民事上死亡宣告之人。
    《德国民法典》第1923条
    (1)只有在继承开始时生存的人,才可以成为继承人。(2)在继承开始时尚未生存、但已经孕育的人,视为在继承开始前出生。
    《瑞士民法典》第542条
    在继承开始时有继承能力的,始得继承遗产。
    第544条
    (1)婴儿自怀胎时起有继承能力,但以出生时生存的为限。(2)死婴无继承资格。
    《意大利民法典》第462条
    所有在继承开始时已经出生的或者已经受孕的人都享有被动遗嘱能力。除非有相反的证据,将自被继承人死亡之日起300日以内出生的子女推定为在继承开始时已经受孕的子女。此外,某一生存的、确定之人的子女,即使在遗嘱人死亡之时尚未受孕也享有依据遗嘱取得遗产的权利。
    目录
    第二编 人格权
    **章 一般规定
    第二章 生命权、健康权、身体权
    第三章 姓名权、名称权、肖像权
    **节 姓名权
    第二节 名称权
    第三节 肖像权
    第四章 名誉权、信用权、荣誉权
    **节 名誉权
    第二节 信用权
    第三节 荣誉权
    第五章 自由权、隐私权、婚姻自主权
    **节 自由权
    第二节 隐私权
    第三节 婚姻自主权
    第六章 其他人格利益
    第三编 婚姻家庭
    **章 通则
    第二章 结婚
    **节 结婚的条件和程序
    第二节 无效婚姻和可撤销婚姻
    第三章 夫妻
    **节 夫妻人身关系
    第二节 夫妻财产关系
    第四章 离婚
    **节 离婚的条件和程序
    第二节 离婚时的财产清算
    第三节 离婚后子女的扶养、教育
    第五章 父母子女
    **节 亲生子女
    第二节 养子女和继子女
    第���节 亲权
    第六章 收养
    **节 一般规定
    第二节 收养的成立
    第三节 收养的效力
    第四节 收养的解除
    第七章 扶养
    **节 一般规定
    第二节 扶养的范围和顺序
    第三节 扶养的成立和履行
    第四节 扶养的变更和终止
    第四编 继承
    **章 通则
    **节 继承权
    第二节 遗产
    第三节 继承的开始
    第四节 继承的接受与放弃
    第二章 法定继承
    **节 法定继承人和继承顺序
    第二节 应继份
    第三章 遗嘱
    **节 一般规定
    第二节 遗嘱的方式
    第三节 遗嘱的变更与撤回
    第四节 遗嘱处分
    第五节 遗嘱的效力
    第六节 遗嘱的执行
    第四章 遗赠扶养协议
    第五章 遗产的处理
    **节 遗产的分割
    第二节 被继承人债务的清偿
    第三节 无人承受的遗产的处理

    与描述相符

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