**章 基金管理人信赖义务的一般问题
**节 基金管理人信赖义务的法理基础
各国由于法律制度与法律传统的不同,对基金管理人信赖义务采取不同的立法体例,具体而言可分为如下三种情况:(1)判例法的信赖义务;(2)较系统的制定法上的信赖义务;(3)零星的有关信赖义务的具体规定。
1. 判例法的信赖义务。这种立法形式以英美法*为典型。英国单位信托采取信托构造,并且有历史悠久且应用广泛的衡平法、特别是被信任者法可资救济,作为投资基金成文法的《1986年金融服务法》并未对基金管理人一基金持有人关系进行界定,而是留待判例法来完成。①
在美国《1940年投资公司法》和《1940年投资顾问法》制定之前��无论是制定法还是判例法均未对基金管理人信赖义务作出任何规定.出于对基金管理人滥用权力以及各种欺诈行为的忧虑,美国国会制定上述两项法律对基金管理人行为进行制约。②但并没有对投资顾问信赖义务作出明确规定。上述法规中有许多针对投资顾问的反欺诈条款,特别是《1940年投资顾问法》中一般性的,或全能性(catch-all)的反欺诈条款Section 206,判例法根据基金法规的立法历史、立法意图等因素断定上述反欺诈条款,特别是Section 206确立了投资顾问的“联邦信赖义务标准”(federal fiduciary standards)①,或者说,“《1940年投资顾问法》……反映了国会对投资顾问关系微妙的被信者性质的承认”(delicate fiduciary nature of an investment advisory relationship)。②判例法认为制定法中反欺诈条款即已确立投资顾问的信赖义务。因此,美国公司型基金管理人的信赖义务是制定法和判例法共同作用的结果,其理论推演具有自己的特色:在投资顾问信赖义务判断标准上,美国法适用与英国法类似的衡平法原则,但美国投资顾问的信赖义务直接来源于欺诈理论,同时又表现为对传统理论的辩证否定和超越。
2. 制定法的信赖义务。大陆法系并无判例法传统,其制定法对信赖义务的继受有一个演变过程。日本在制定信托法及信托业法之前已开始引入投资基金制度,并以合伙而非信托来构建契约型基金。昭和二十六年(1951年)日本国会通过证券投资信托法。该法将此前的实务运作以立法形式固定下来,其整体结构是以证券投资信托契约为核心,以此契约结合受益人(投资人)、委托人(证券投资委托公司)及受托人(信托会社),从而形成三位一体的关系。但该法对基金管理人的信赖义务亦未作出明确规定,直到1963年才
…… 一、法律方法与经济问题
本套专著有一个共同的特点,就是作者们不约而同地采用法律方法研究经济问题。过去我们在二十多年的时间内,多看到用经济学的方法分析法律问题。特别国外法学界开展的轰轰烈烈的“法律的经济分析”,已有若干部专著翻译成为中文。而现在,在中国的大学和研究机构里,法律研究工作者开始进入经济学、公共管理学和工商管理学的领域,用法律的方法来研究这些边缘领域的问题。
在社会科学几个相近的领域,例如经济学、公共管理学、工商管理学和社会学等领域,都有法律研究的论文和著作,这种跨学科的研究成果,也越来越多了。在中国政府将“依法治国”定为基本国策之后,采用法律的思维与方法分析目前的经济改革问题也非常有意义。其意义就在于,我们所说的“依法治国”,不仅仅是表现在一个宏观的口号上,而是要将“依法治国”作为可以实际操作的、用来实际分析经济问题的、作为经济政策设计基础的法律方法。
记得前年,北大前校长、全国人大常委和人大财经委员会委员吴树青老师问我,依照《宪法》,“债转股”是否应该提交人大财经委讨论?我说需要研究一下法律,才能回答。*近,国务院关于“国有股减持与成立社保基金”的办法出台,又有人问我,这么大的财政支付转移,是否应该经过人大财经委开会讨论?我回答说,需要研究法律。直到我在写这个序的时候,相关的法律研究工作还在进行。我希望从法律制度变迁的角度和我国财经法制程序演进的过程中找出符合法律的答案。
不断遇到类似问题,使我开始研究与思考经济学家们提出的问题:“人大财经委员会的职权范围究竟是什么?”“人大财经委员会对于**重大财政支付转移是否有权审议?”