本书以物权、债权二元区分为切入点，集中阐析物权法之基本概念、基本原理、基本制度，注重挖掘传统固有物权制度资源，考辨罗马法以来之各项制度源流，于比较法视野下对现行《物权法》及配套性法律体系之利弊得失多所评析。为推进中国物权法之现代化进程，本书还特别注重对物权法法源进行拓展，主张实现成文法与物权习惯法之有效调适，同时致力于对乡村地权改革、流质解禁、所有权取得方式、占有制度完善等敏感问题进行深入探讨，以期为未来民法典之物权法编张本开目并为现行立法修改、司法解释与审判提供较为独到的视角与方法。 物权法(中国当代法学文库-研究生教学参考书)_刘云生_华中科技大学出版社_

物权法
**章物权、债权二元区分
**编物权总论
**章物权、债权二元区分
**节源流考辨
“物权”概念始于中世纪注释法学派，后经德国民法学家理论抽象形成学理意义之基础概念并通过立法予以实证、适用。
一、罗马法中“债权”属于“物”之一种
罗马法时期，物权、债权并未出现学理上二元区分，债权仅仅是物权之有机组成部分。《民法大全》中将物区分为两类：“有体物”“无体物”。盖尤斯主张：“有体物是能触摸到的物，如土地、奴隶、衣服、金银及数不胜数的其他物；无体物是不能触摸到的物，如权利，比如遗产继承权、用益权及以任何形式设定的债权。”
\[古罗马\]盖尤斯：《法学阶梯》（第2卷），载［意］桑德罗?斯契巴尼选编：《物与物权》，范怀俊译，中国政法大学出版社1999年版，第1页。
罗马法中，债权不仅包含无体物；尚包含未来之物及可期待之权利。盖尤斯主张，现在虽不存在但未来可能会存在之物（如悬挂之果实、女奴待产之孩子、家畜之幼崽）可以设定抵押权；彭波尼甚至主张未来可能之希望亦可进行交易，是为“无物的出卖”（sinerevenditio），或称为“希望的买卖”（speiemptio）。
\[古罗马\]盖尤斯：《论抵押规则》；彭波尼：《论萨宾》（第9卷），载［意］桑德罗?斯契巴尼选编：《物与物权》，范怀俊译，中国政法大学出版社1999年版，第29、30页。其中，“speiemptio”一词，一般译为“机会买卖”，或有译为“期待权”。
保罗在区分“财产”与“物”的概念时，明确指出：“‘物’（res）这个词的含义比‘财产’（pecunia）的含义广。物包括我们的可有物以为的那些物，而财产的含义同处于可有物状态的那些物有关。”但赫尔莫杰尼安和乌尔比安持相反观点，认为“财产”涵盖“物”。
\[古罗马\]赫尔莫杰尼安：《法律概论》（第2卷）：“‘财产’（pecunia）这一名称不仅包括现金，而且包括像动产和不动产、有体物和权利这样的所有的物”；乌尔比安：《论萨宾》（第49卷）：“‘财产’（pecunia）一词不仅包括现金，而且包括所有的物品，即所有的物体（coupora）。”［意］桑德罗?斯契巴尼选编：《物与物权》，范怀俊译，中国政法大学出版社1999年版，第20页。
无论观点分歧如何，但均承认了权利甚或债权本身系“物”之一种。
罗马法虽未明确界分债权与物权，但罗马法法律体系建构及裁判官判决却根据权利人可行使权利之方式将诉讼分为两类：“对人（inpersonam）之诉”“对物(inrem)之诉”。依照尼古拉斯(BarryNicholas)的解释，罗马人从诉讼而非权利角度考虑和解决问题，两种诉讼之间有着“不可抹杀的界限”，前者强调的是对人的权利，是“应当拥有”的问题；后者则是对物的权利，是“拥有”的问题。
\[英\]B尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第102~103页。
二、二元区分之学理基础
延及近代，随着理性主义哲学思潮的兴起，德国哲学家与法学家将上述两种诉讼权利转化为抽象且难以兼容的两种权利体系，物权、债权二元区分于理论研究领域渐次成形并占据主流。
略而论之，康德认为私法应该是一门形而上学科学，是将先验概念进行逻辑分类而成的一个完整明确的体系。其中，康德从自由意志加以选择的外在对象上将民法权利为三类：（1）“具有形体的外在于我的物”（物权）；（2）“别人去履行一种特殊行为的自由意志”（对人权或债权）；（3）“别人与我的关系中他所处的状态”（亲属权）。康德哲学思想及权利体系构建理论直接影响了萨维尼对民法的体系构建。一定程度而言，康德对私法体系的哲学假设决定了萨维尼对私法的全部见解。萨氏之民法哲学观念深深浸透着康德哲学的个人主义本色，表现为对个人权利的充分尊重与合法性认同。萨氏在《现代罗马法体系》一书中，认为法律关系调整的是人与人之间的关系，而法律关系之作用即体现为划定个人意思所能独立支配的范围，其中，法律主体个人以及其他法律主体和独立于人之自由意志之外的自然构成三大法律关系：其一，主体自出生即享有的先验性权利或自然性权利，表现为民法上之人格权理论；其二，主体对自然的支配，表现为民法上以所有权为**的物权；其三，主体对他人某种特定行为所拥有之权利，表现为民法上之债权。此外，萨维尼认为基于性的差别与性的补充，人类形成了婚姻关系，基于亲子关系、子女抚养及该种身份产生了继承关系，由是，萨氏将上述五类法律关系整合为物权法、债权法、亲属法三大类，形成了哲学意蕴极为浓厚的民法体系，并对《德国民法典》产生深远的历史影响。
何勒华：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版，第248~249页。
第二节立法回应及两大法系之比较
就立法层面而言，近代民法法典化的首要任务即在于将民法中之各类权利进行科学分类并进行逻辑位阶排列，从而使民法之权利体系化、系统化。其中，所有权体系构建成为整个民法体系的基石。
一、所有权**主义与二元区分
有学者指出：自古罗马法、法国和德国民法典至现当代的日本、瑞士与中国台湾地区“民法”，所有权被明确表述为一种对物的完全支配权，从而具有**性、弹力性和完整性的特征，在此基础上，所有权成为整个民法权利系统的不可或缺的基石，物权体系和债权体系均围绕此展开。
梅夏英：《民法上“所有权”概念的两个隐喻及其解读——兼论所有权的泛化及财产权法律关系的构建》，载《中国人民大学学报》2002年第1期。《法国民法典》之体系构建纯以所有权和占有为宗旨，而《德国民法典》看似倾向于减弱所有权社会渗透力度，但物权、债权二元结构的创立实则是巩固了传统所有权，物权效力优先于债权效力是上述二元结构合理存在的理论前提，而物权体系之构筑又无疑是以所有权为**。嗣后的《日本民法典》、中国台湾地区“民法典”、《瑞士民法典》概莫能外。
尚需留意者，大陆法系中，无论是《法国民法典》之所有权、契约立法模式，还是《德国民法典》之物权、债权立法模式，均将所有权之效力推向**，从而构建了具有排他性、**性的所有权制度，《德国民法典》更进一步，将对物之权利与对人之权利加以分解、抽象，拟制了物权、债权的二元结构，实际上无疑是以所有权之**性、排他性要素为核心来构建整个民法体系。
如果说《法国民法典》以“人”及其意志为标准来解决人与物、人与人之间的相互关系并形成了典型的意思主义立法体例的话，那么，《德国民法典》则分离了人与物之间的关系与人与人之间的关系，使所有权在《法国民法典》基础上进一步抽象，从而形成了形式主义与法律推定相结合的立法体例。
二、二水分流：两大法系对罗马法的不同继受
与大陆法系相反，英美法系在其私法构建过程中，并不以法国、德国民法体系构建为依托、借鉴，而是通过构建财产法模式来解决人对物的支配利用关系，通过构建合同法来解决人与人之间就一定财产所产生的流转关系。因之，英美法系私法体系中难以发现**所有权的踪影，与大陆法系强调所有权之**性、排他性支配力并竭力维护所有权各项权能之回归力或完整性不同，英美法系特别是英国习惯法一般将所有权分解成若干组成部分并使得其每一构成部分形成一种抽象的存在，缘乎此，英美法中的所有权在很大程度上成为占有的对应词
\[英\]FH劳森、\[英\]B拉登：《财产法》，施天涛等译，中国大百科全书出版社1998年版，第74、114页。，在谈及“占有”(possession)时，其本意又可能系指“所有权”(ownership)。
\[英\]B尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第110页。
从制度层面考察，两大法系之差异表面看来似乎是对罗马法中“物”的概念采用了不同的继受方式：罗马法上的“物”，有狭义与广义两种，狭义之物概念略接近于后来德国民法体系所界定之概念，注重物本身之特殊性、独立性及其有形化
陈华彬：《物权法原理》，**行政学院出版社1998年版，第53~54页；［日］田山辉明：《物权法》（增订本），陆庆胜译，法律出版社2001年版，第9页。；广义之物的概念不仅包含前者，还广泛及于抽象物，换言之，除具体之有形物外，抽象的利益甚至权利均可称之为“物”。B尼古拉斯在评介罗马法之“财物法”(lawofproperty，中文通常译为“财产法”)时，明确阐述了如下观点：罗马法法权意义上之物，包含一切具有经济价值的财产，并且包括可用货币加以估算的权利。
\[英\]B尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第100页。也正是从该种意义出发，FH劳森和B拉登认为，英国法中，如果合同所创设的权利可以转让，法律就将其作为一种财产来对待。
\[英\]FH劳森、［英］B拉登：《财产法》，施天涛等译，中国大百科全书出版社1998年版，第3页。但就其实质而言，两大法系之真正差异表现为对人之认识差异而非对物之认识差异：大陆法系所宗奉的**所有权观念及其制度构架旨在体现特定之人对特定之物的自由支配权，从法律上排除其他人对所有权人之非法干预或限制，是典型的个人主义立场；英美法系则更注重保护实际占有人对特定之物的占有及其基于占有所产生的法律利益或权益，也不失为个人主义的典范。故而就其价值目标而言，两大法系表现出惊人的相似——都以保护个人对相关财产之自由权利为宗旨。两者之微妙差别即在于大陆法系从逻辑上抽象出了一种可以对抗任何其他人的**性、排他性权利——所有权，由此导致大陆法系之**价值趋于保护物之静态所属关系，而英美法系则趋于保护物之动态流转关系。此点决定了两大法系分别具有其存在价值理据，也形成了两大法系长期对垒而不能相互替代的历史格局。
此外，以《德国民法典》为代表的大陆法系认为民法所体现的各项价值追求必须找到一种客观而系统的表达方式，以此巩固民法之固有价值体系，同时也为法官寻法提供技术支持。因之，《德国民法典》从抽象、概括的原则出发，逐步演绎为具体的法条。换言之，以德国为代表的大陆法系从个人与社会之基本关系出发，确立民法之目的价值，继而采用法律概念之位阶配置方法使逻辑体系与价值体系合而为一。如此的结果即导致《德国民法典》以“总则”形式解决基本价值目标体系及其相互位阶并直接导致债权、物权的二元对峙立法模式。英美法系则继受罗马法之衡平法传统，置重于通过具体案例甚至经验将抽象的自然法理念适用于某一具体事件，然后从该一事件之处理过程中归纳出相应规则，以使法官之判决与自由、正义、衡平等理念相吻合。由是，两大法系在形式上或方法论上形成了法典法（成文法）与法官法（判例法）的对立。
第三节二元区分现代困境及其突破
物权、债权二元分离虽然有利于实现权利构建之体系化、程序化、客观化，有利于区分所有权自由与契约自由
\[日\]於保不二雄：《日本民法债权总论》，台湾五南图书出版有限公司1998年版，第4页。，法官或当事人亦较易于法典中寻法、适法，但此类区分**于一种学理假设与逻辑构造，难以涵括、界定现实生活中所有法律关系及其所生权利，学界与实务界之各种学说、判例或买椟还珠，难以自洽；或饮鸩止渴，毁弃根本。
一、特殊权利难以界定且易滋纷争——以不动产租赁权为例
作为一种理论抽象与逻辑生成的物权、债权二元模式，在其诞生之初，即有着先天性不足——不可能在实务中将相应权利或未来、可能之权利无可置疑地划归其中一元，进而产生逻辑与价值方面的双重缺失。
典型事例如不动产租赁权之权利体系统属问题。当罗马法采用土地吸附原则时，将不动产租赁权人之权利划归债权殆无疑义。盖尤斯主张，如在他人租借地上起造房屋，根据市民法和自然法，房屋的所有权归属于土地所有权人；建造人仅能享有准用益权或使用权。如此，当上述权利受到侵害或有侵害之虞时，乌尔比安认为，地上权人（superficiarius）既可向土地所有权人提出“租赁之诉”，亦可基于占有事实获取保护地上权令状，还可提起“准对物之诉（quasiinremactio）”。
\[古罗马\]盖尤斯：《论行省告示》（第25卷）；［古罗马］乌尔比安：《论告示》（第70卷），载［意］桑德罗?斯契巴尼选编：《物与物权》，范怀俊译，中国政法大学出版社1999年版，第163页。由此可知，罗马法虽然原则上将土地租赁权置于债权范畴，但赋予其今时所谓物权性保护效力及程序权利，呈现为法权构造与保护程序的双重性原则。
近代以来，不动产租赁权人基于罗马法物权性保护效力及程序性权利，渐次获得了实体性权利拓展，所有权变更破除租赁权之罗马法传统亦随之改观，“买卖不破租赁”几成各国和地区立法通例。《法国民法典》第1743条规定：“如出租人出卖租赁物时，买受人不得辞退经公证作成或有确定日期的租赁契约的房屋或土地承租人；但于租赁契约中保留此项权利者，不在此限。”
《拿破仑民法典》（《法国民法典》），李浩培、吴传颐、孙鸣岗译，商务印书馆1996年版，第243页。《德国民法典》第571条第1项以权利义务替代角度规定：“出租的土地在交付转承租人后，由出租人让与第三人时，受让人代替出租人取得在所有期间因租赁关系所产生的权利和义务。”《日本民法典》第605条则以租赁权人之对抗效力层面予以规定：“不动产租赁实行登记后，对以后就该不动产取得物权者，亦发生效力。”中国台湾地区的“民法典”对此也作出了规定，该法典第425条规定：“出租人于租赁物交付后，纵将其所有权让与第三人，其租赁契约，对于受让人，仍继续存在。”中国大陆地区对于此条立法虽然晚近，但在早期之《*高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第119条第二款规定：“私有房屋在租赁期内，因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的，原租赁合同对承租人和新房主继续有效。”《城市房屋租赁管理办法》第11条亦规定：“租赁期限内，房屋出租人转让房屋所有权的，房屋受让人应当继续履行原租赁合同的规定。”《合同法》第229条专门规定“买卖不破租赁”原则：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”
租赁权之相对性日益减弱，其对抗效力于立法层面不断强化，其性质、类型于物权、债权二元区分模式下是否仍归属于传统所谓债权，至今仍为学界难结之公案。学界就此问题聚讼纷纭，或主张物权说，或主张债权说，或主张债权物权化，或主张债权享有物权之效力。
为突破此一困境，著者主张，不动产租赁权虽具有占有之事实，且享有优先购买权，但本质上仍应归属于债权为宜，仅仅是其权利行使与保护**照物权优先效力予以考量及实施。
二、“混合型权利”学说之逻辑悖论——以股权为例
“债权物权化”或“物权债权化”等称谓近年来日趋常见，借此填补物权、债权二元模式之不足；就不能明确划归于物权或债权二元模式之权利，学界至有以“混合权利”相呼者。
典型者如股权。股权究属于物权抑或债权，学界难有定论。
主张股权为物权者，其大旨略谓：其一，股权系所有权人以自有资金购买股票而获得之权利，为所有权之转化形态；其二，股权之持有、存续系以有价证券方式为表征，属于典型之有体物；其三，股权中记名者必须登记，不记名者必须交付，此点与物权之公示公信方式吻合；其四，股权人不仅享有表决权，尚对持有之股票享有处分权，可为自由交易、赠与甚或抛弃。
主张股权为债权者，其大旨略谓：其一，股票虽系所有权之转化形态，但权利人不得主张返还原物，亦不得主张返本或保底，否则有违股权产生之原初机理。权利人一旦购买股票，仅得依股权人身份行使请求权而非物权；其二，股票表现形态虽系一种有体物且具有客观化、形式化等类似物权之公示公信特征，但其记载之权利本质上仅能为债权，不能为支配权；其三，股权之实现虽有赖于股权人之处分行为，但其实现权利之*终方式及所实现权利之后果系以请求权为基础，以股票记载权利为目的，而非实体性处分股票。
上述两论，各持一端，难以契合。缘此，学界主张以“混合型权利”概括物权、债权二元模式所不能涵括之权利。此点看似左右圆通且具实效，实则分裂物权、债权二元区分模式之逻辑基座，使该种区分失去固有之逻辑基础与价值基础。诚如罗马法以来，对性别之分类及社会治理，无非于法律预设及制度构建两方面承认“男”“女”二性
如盖尤斯认为：“毫无疑问，‘人’这个词涵盖女人和男人。”［古罗马］盖尤斯：《论尤利和巴比法》（第10编），载［意］桑德罗?斯契巴尼选编：《民法大全选译人法》，黄风译，中国政法大��出版社1995年版，第2页。；但绝不否认经验世界确乎存在所谓双性人（俗谓“阴阳人”或“双身观音”），即生物学所谓“两性畸形”（hermaphroditism），医学所谓雌雄间性（intersex）。至若双性人选择何种社会角色，则取决于其自身意愿或占主导地位之性特征，或男或女，法律调整无由亦无须于男女两性外新增所谓“中性”
罗马法以类推方式解决双性人问题。如乌尔比安认为：“人们问我们把两性人（hermaphroditum）类推如何？我比较倾向于：把在他身上占主导地位的性视为他的性别。”［古罗马］乌尔比安：《论萨宾》（第1编），载［意］桑德罗?斯契巴尼选编：《民法大全选译人法》，黄风译，中国政法大学出版社1995年版，第22页。，诚如罗马法谚所谓“人们不为那些可能只在某个偶然情况下出现的事物制定法律”（Exhis，quaeforteunoaliquotcasuacciderepossunt，iuranonconstituuntur）。
理论研究中，对于不动产租赁权与股权之性质可自由研析、辩论，但于立法与司法领域则应明确界定其权利类型。著者以为，作为一种新型权利，股权之性质仍应于物权、债权二元区分模式下予以界定，不宜斤斤拘泥于“物权债权化”“债权物权化”，更不宜再翻新词，徒增困扰，引致无谓之争论。质而言之，本书采用“创设目的—实现方式”分析路径，主张股权无论其创设，还是其实现，均以未来、可能之债权实现为目的，以请求权实现为手段，固应认定为债权。

物权法
**编物权总论
**章物权、债权二元区分
**节源流考辨
第二节立法回应及两大法系之比较
第三节二元区分现代困境及其突破
第二章物权性质
**节"人""物"关系之历时演进
第二节对物性与支配力
第三节对人性与排他力
第三章物权法调整对象
**节中国大陆学说与立法
第二节物权法中的公与私--以现行农村地权为例
第三节物权法中的法律与道德
第四章物权法法源
**节物权法定与物权习惯法
第二节形式化物权法存在之必要性及其局限性
第三节物权习惯法存在之必然性
第四节冲突与调适
第五章物权法基本原则
**节物权法基本原则类别界定
第二节物权法定原则
第三节公示公信原则
第六章物权变动
**节物权变动概述
第二节基于法律行为的物权变动
第三节非基于法律行为的物权变动
第二编所有权
第七章所有权概论
**节所有权概念与特征
第二节所有权的本质
第三节所有权的特征
第四节所有权权能
第五节所有权类型
第六节所有权取得与消灭
第八章建筑物区分所有权
**节建筑物区分所有权概念
第二节建筑物区分所有权特征
第三节建筑物区分所有权法律关系
第九章不动产相邻关系
**节不动产相邻关系概念与特征
第二节不动产相邻关系立法模式
第三节不动产相邻关系类型化
第四节相邻权与地役权之比较
第十章共有
**节共有概述
第二节按份共有
第三节共同共有
第三编用益物权
第十一章用益物权概述
**节概念
第二节用益物权的特征
第三节用益物权体系
第四节用益物权之制度价值及其地位
第十二章传统用益物权
**节地上权
第二节永佃权
第十三章建设用地使用权
**节建设用地使用权概念及特征
第二节城市建设用地使用权
第三节城市划拨用地使用权
第四节农村建设用地使用权
第十四章农村土地承包使用权
**节农村土地承包使用权名义考辨
第二节农村土地承包使用权特征、性质与内容
第三节农村土地承包使用权之流转
第四节农村土地承包使用权之消灭
第十五章宅基地使用权
**节宅基地使用权概念及特征
第二节宅基地使用权人的权利与义务
第三节宅基地使用权的取得与消灭
第十六章地役权
**节地役权的概念及法律特征
第二节地役权的类型
第三节地役权的效力
第四节地役权的取得与消灭
第四编担保物权
第十七章担保物权概论
**节概念
第二节担保物权的特征
第三节担保的无效与责任
第四节担保物权的期限及其消灭
第十八章典权
**节典权概述
第二节典权的取得
第三节典权法律关系的内容
第四节典期与回赎期
第五节典权的消灭
第十九章抵押权
**节抵押权概述
第二节抵押权的主体和客体
第三节抵押权的设立与抵押行为的撤销
第四节抵押权的效力
第五节特殊抵押
第二十章质权
**节质权概述
第二节动产质权
第三节权利质权
第二十一章留置权
**节留置权概述
第二节留置权的成立与消灭
第三节留置权的效力
第五编占有
第二十二章占有概述
**节占有之哲学基础及历史演化
第二节占有保护之民法理据
第三节占有要件：主观主义与客观主义
第四节占有与所有权
第二十三章占有种类与效力
**节占有的种类
第二节占有的效力
参考文献