《刑事司法指南(2018年第1集 总第73集)》:
(一)非法吸收公众存款行为的认定
非法性、公开性、利诱性、社会性是认定非法吸收公众存款罪的“四要件”,鉴别涉互联网金融活动是否触犯《刑法》而构成本罪,同样需要据此判断。
1.归集资金是判断互联网金融活动是否触犯非法吸收公众存款罪的关键
吸收公众存款是非法吸收公众存款罪的实行行为。互联网金融活动法律关系和资金情况相对复杂,极易影响对实行行为的判断。在判断时,要抓住资金流向这一关键环节,**审查判断犯罪嫌疑人是否存在归集资金、沉淀资金,致使投资人资金存在被挪用、侵占等重大风险的情形。归集资金的本质就是自融行为,故是判断构成非法吸收公众存款罪的关键。《会议纪要》第6条对此作出了明确。相反,如果不存在归集资金、沉淀资金情形的,一般不能认定非法吸收公众存款罪。比如,网络借贷信息中介平台在法律规定的范围内单纯地从事信息中介活动,撮合借贷双方通过信息中介平台达成网络借贷目的,平台自身不归集、沉淀资金的,就不是犯罪。
2.判断“非法性”的法律依据
在判断互联网金融活动是否“非法”时,有的办案人员把审查**放在**关于互联网金融的专门规定上,有的甚至因找不到这方面的专门规定就认为不符合“非法”这一要件。这种判断方法存在问题。如前所述,互联网金融的本质仍然是金融,在**没有制定新法排除现行法律规定适用的情形下,只要业务性质属于现行法律规定规制的,就要按照现行法律规定办理。因此,《会议纪要》第7条规定,在适用法律时,首先要判断涉案互联网金融活动是否违反《商业银行法》和《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等现有法律法规规定,未经批准从事了吸收公众存款业务:然后再审查是否存在其他不作为违法处理的特别规定,如果没有特别规定的,应当认定符合“非法性”这一构成要件。
3.网络借贷相关主体构成非法吸收公众存款罪的主要情形
网络借贷是互联网金融活动中容易触犯非法吸收公众存款罪的主要领域。针对网络借贷发展之初的乱象,2016年8月17日银监会等部门出台了《网络借贷信息中介机构业务活动暂行办法》(以下简称《暂行办法》),对网络借贷信息中介机构(以下简称中介机构)及融资主体的权利义务作出规范。应当看到,《暂行办法》基本没有突破现行法律规定对金融活动的规制。
(1)《暂行办法》将中介机构定性为信息中介。中介机构只能从事网络借贷的信息中介业务,不得从事或接受委托从事自融、变相自融、设立资金池、提供担保或承诺保本保息、发售金融理财产品、开展类资产证券化等形式的债券转让等超出信息中介范围的活动。中介机构必须严格遵守其业务范围,如果违反这些禁止性规定,行为就具有非法性。
(2)《暂行办法》规范了借款人的权利义务。一方面,考虑到单位和个人通过中介机构进行小额融资的行为,具有小额分散的特点,有利于普惠金融的发展,《暂行办法》允许借款人通过中介机构向公众进行规定范围内的借款活动,这种融资行为性质上属于民间借贷,故不需要经过批准,也就不能作为��罪处理;另一方面,出于限制借款集中风险的考虑,《暂行办法》又规定了借款人通过中介机构融资的*高限额、利用平台的数量和资金用途等限制条件,如果借款人违反《暂行办法》规定利用中介机构开展借款活动,行为也具有非法性。
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