《担保法理论与实务精要》:
七、涉外担保及其法律适用
(一)涉外担保的概念
涉外担保是指中国境内机构与境外民事主体,包括法人、自然人或其他组织达成的担保法律关系。根据**对涉外担保是否进行限制,分为对外担保和对内担保。对于对外担保,根据《境内机构对外担保管理办法》第二条之规定,即“中国境内机构(境内外资金融机构除外,以下简称担保人)以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证,以《中华人民共和国担保法》中第三十四条规定的财产对外抵押或者以《中华人民共和国担保法》第四章**节规定的动产对外质押和第二节第七十五条规定的权利对外质押,向中国境外机构或者境内的外资金融机构(债权人或者受益人,以下称债权人)承诺,当债务人(以下称被担保人)未按照合同约定偿付债务时,由担保人履行偿付义务”。在对外担保中,境外债权人实现担保权利,将会使中国境内资产绕过**外汇管理事先批准的相关规定而转移至境外,所以**出于经济管理的需要给予严格的限制。实践中,经常发生境内民事主体以“内保外贷”等不合法的形式将境内资产转移至境外的情况,**对于对外担保的管理正是为了防止这种情况发生。
(二)对外担保关系的管控
**对于对外担保的管理和限制,分别规定在《中华人民共和国外汇管理条例》《境内机构对外担保管理办法》等**外汇管理制度,以及*高人民法院《担保法司法解释》中。
1.**对对外担保的管理
根据国务院颁布的《外汇管理条例》第十九条之规定,即“提供对外担保,应当向外汇管理机关提出申请,由外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况作出批准或者不批准的决定;**规定其经营范围需经有关主管部门批准的,应当在向外汇管理机关提出申请前办理批准手续。申请人签订对外担保合同后,应当到外汇管理机关办理对外担保登记”,对外担保应当向外汇管理机关申请批准,是一项须经批准的法律关系。
对于境内机构如何向外汇管理机关申请对外担保等问题,《境内机构对外担保管理办法》《境内机构对外担保管理办法实施细则》有详细的规定,《担保法理论与实务精要》因篇幅所限,仅就部分内容进行论述。根据《境内机构对外担保管理办法》第二条**款之规定,对外担保在类型上包括:(1)融资担保;(2)融资租赁担保;(3)补偿贸易项下的担保;(4)境外工程承包中的担保;(5)其他具有对外债务性质的担保。在担保方式上,对外担保包括以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证,符合《担保法》的抵、质押担保,以及各种形式的向中国境外机构或者境内的外资金融机构(债权人或者受益人,以下称债权人)出具的以“当债务人未按照合同约定偿付债务时,由担保人履行偿付义务”为内容的承诺书、保证书等。另外,该办法第二条第二款明确禁止担保人以留置或者定金形式对外提供担保。根据《境内机构对外担保管理办法》第十二条之规定,“经外汇局批准后,担保人方能提供对外担保”,该条中的外汇局系指中国人民银行在该办法第三条中授权就对外担保审批、管理和登记的**外汇管理局及其分、支局。
2.《担保法》中对外担保行为效力的规定
《担保法》并非**管理经济事务的行政管理性质的法律、法规,所以该法并不会从办理对外担保审批手续的要求、程序的角度就对外担保作出规定,而是从未经审批的对外担保行为的效力人手加以规定的。根据《担保法司法解释》第六条之规定,有下列情形之一的,对外担保合同无效:(1)未经**有关主管部门批准或者登记对外担保的;(2)未经**有关主管部门批准或者登记,为境外机构向境内债权人提供担保的;(3)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;(4)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的;(5)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让,未经担保人同意和**有关主管部门批准的,担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。
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