《是非与曲直:个案中的法理》以“药家鑫案”“许霆案”“黄碟案”等曾引发社会广泛争议的案例为研究“标本”,以法学家的理性、敏锐和洞察力,从那些被人们、甚至法律人有意遗忘、主动省略或懒得验证的但却至关重要的情节和事实入手,提出了与众不同的思考和结论,**启发意义。 作者认为,中国法理研究应当坚持的进路是:摆事实、讲道理(法理)、断是非。三者的顺序也不能乱。只有针对普通人确实能经验感知的事实,才能展开可分享的说理,虽然由于对相关因素的评价不同,甚至因为自我利益的驱动,各自得出的判断并不一致。这正是本书的追求。 这是一种更生动也更开放的案例分析。虽然这些案件都已尘埃落定,但它们留给人们的思考空间仍然很大,作者提出的问题以及有关的讨论本身,仍有意思,仍值得我们深思。 在当代中国社会文化语境中,细致分析诸多个案的事实,特别是那些容易为常人忽略的“社会事实”,努力展示和揭示其法律意义和制度意义。

一.名誉侵权或隐私侵权?
2009年2月18日《北京晚报》整版刊发了李辉的文章,质疑文怀沙自报的年龄、当年入狱缘由以及国学大师的说法,引发了社会关注。 李辉的文章以及随后的解说有根有据, 赢得了广大受众的相信和支持。 尽管有人,包括文怀沙本人,出面回应、反驳,但只是质疑李辉用心不良,*重要的是,都刻意回避了李辉的三点质疑。而文回复中称“岂能尽如人意,但求无愧我心”,几乎等于默认。
随着一年一度的“两会”的召开和社会热点的自然转移,这一事件也就这样了。文的名声受到重创,但还算平安度过这一事件,这已是他不幸中的万幸了。李辉的质疑至少令文本人今后很难向社会有效传达之前他的学者形象,他曾因此获益颇丰(声誉和经济收益)。在这个意义上,尽管似乎没有结果,李辉的质疑还是令诸多受众获益,也会促使社会公众对文这类人物乃至媒体有所警惕;媒体也可能由此获得一些经验。事实上,有学者已开始一些初步反思。 这些都是社会的收益。
但文的一位辩护者却透露:“文怀沙的儿子打算状告[李辉]和刊载质疑文章的北京晚报。索赔的金额为……1个亿,”[因为]“李辉的质疑严重破坏了文老的国际声誉,严重影响到文老的经济利益”(引者添加的着重号)。 很奇怪,因为文的国内声誉受损更严重——那是彻底崩溃!为什么不状告和索赔?
相关的诉讼不可能发生。从法理上看,大致有两种个人信息的传播可能导致一个人名誉受损,并可以据此提出名誉侵权。一种是传播诽谤性的,或严重不实信息。但至少就目前双方辩驳透露的信息而言,法院不大可能接受文提出这种名誉权诉讼。因为基于哪怕不完整的实证材料质疑某人年龄或学术贡献不可能构成诽谤,这也应当是社会生活中的正常现象。李辉称文当年是因诈骗流氓罪入狱,这一指控,若严重不实,有可能构成诽谤。但也只是可能,因为通常仅证明李辉缺乏“善意”还不够,文需要证明李辉有“恶意”,或是李是张口就来,完全没有根据。文及其辩护者至今没提反证,一再回避,想见必有其难言之隐。
另一种名誉受损则是因曝光了所谓“隐私”,某人的一些不愿泄露或曝光的私密信息。这些信息不必定完全真实,但常常基本真实;但恰恰因其真实更会使受害人名誉受损。 因此,我国司法实践将这种侵犯隐私的行为,纳入了名誉侵权。 李辉的头两点质疑,文的年龄和入狱原因,无论真假,也无论李辉的动机,都动了这块奶酪——个人信息的私密性。因此,即便文国内外声誉毫无损失,仅因其隐私被李辉曝光,文就有权诉诸法律,并且由于无需证明自己声誉受损,这也令文胜诉的概率大增。
但文还是面临难题。即使他诉诸隐私侵权,甚至能赢得官司,诉讼的结果也会与他的核心愿望背道而驰。诉讼只会使他力求保护的私密信息进一步向公众广泛传播,结果是其隐私进一步曝光。因此,文所以一直未起诉,就绝不是大度、宽厚或“淡然”。 此外,这里还有些法律和诉讼策略上的,甚至是财务上的障碍。 权衡之下,大事化小,小事化了,确实是更好的应对策略。
其实,即使诉诸隐私诉讼,文也未必能赢,事实是,很难赢。因为世界各国法律都从未允诺保护个体的一切私密个人信息。承认某些个人信息属于隐私,如一个人离婚了,35岁,不等于认定这些信息就属于受法律保护的隐私,可以诉诸隐私权不让别人知道或传播。立法以及司法常常会基于社会的共识或习俗,规定或裁定某些在社会意义上私密的个人信息不享有法律保护,因此不是法律意义上的“隐私”。
因此,问题成了,李辉曝光的文私密个人信息是否应享有隐私权的法律保护?这关系一个更一般的有关隐私的法理问题:应依据什么标准,来区分受法律保护的和不受法律保护的私密个人信息?理由是什么?
从目前的社会和法律实践来看,大致有两种进路。**种是以新闻职业追求体现的进路,即追求发现有新闻(市场)价值的事件和人的事实真相,这常常被简化为或被误解为追求事实真相。其实不是,否则媒体就成为科学界了。而且,如果没有足够新闻市场的价值,真相对于媒体来说几乎无意义。但新闻的市场价值是媒体筛选出来的,却不是或不全是媒体创造的,基本是消费者的需求创造的,因此媒体和消费者的利益有很大一致性,因此学人和媒体常用“公众”关切或公众知情权来正当化媒体的这一追求,来正当化媒体更喜欢的这一进路。但即使在当代有“真相”(真理)或“知情权”或“社会关注”这类神圣语词的支持,在逻辑上和经验上看,这一进路也有问题。哪怕是公众关注真相,也不足以表明这种关注就是正当的,必要的甚或应当的,例如就曾有媒体关心王菲女儿是否豁唇,试图获得以照片向公众表达这个真相/真理。因为真相有时会过于残酷,特别是对相关个体。死于“人言可畏”的阮玲玉就是因为公众和媒体对她个人生活真相的无情探索。
这一进路的危险更在于把公众关注同新闻职业利益追求完全混同了。让人们忽视了新闻媒体并不总是公众利益的直接代表,它至少会有自己的利益,在某些时刻,它与公众利益并不等同。这一进路的错误也还在于,我后面的分析会表明,即使在隐私问题上,公众也不总是关心真相。
也许由于意识到公众与新闻媒体之间有利益分歧,受美国有关诽谤侵权法和宪法**修正案言论自由条款的相关司法判例影响, 在隐私问题上,当今中国法学界和至少部分司法界的主导思路都围绕“公众人物”展开。 正在起草的《侵权法》(草案)据说也基本采纳这一思路。 其核心论断是法律需要从维护社会公共利益角度考虑对公众人物的个人隐私作必要限制,对公众人物与非公众人物享受的受法律保护的隐私范围做区分。具体理由或根据大致是,公众人物社会地位和影响力(包括知名度)令其工作、生活、言行举止与公众利益更多相关,甚至就是公共利益的一部分;人们对这些人的一切情况自然会更多关注和更有兴趣;公众人物也有更多渠道和能力来保护自己名誉;以及为保护言论出版自由,必须给传媒更大的自由空间。
这个判断在实践上更多支持了新闻媒体,但从理论上看对媒体的主张也做了一定限制,即要求媒体在追求真相和新闻价值之际必须受公众利益的限制。这个关注“公众利益”思路是对的。但“公众人物”概念还是容易出错。公众人物的个人信息一般说来确实有可能更多关涉公众利益,公众也更感兴趣,但如果用人物的公众重要性作为识别其个人信息是否具有公众重要性的替代标识(proxy),这就错了。不仅逻辑上不成立,而且实践上这个替代必定不**。这一进路更关注人的重要性,而不是信息的重要性。
通过分析文事件和近年中国发生的其他一些隐私事件,借助信息经济学的思路和洞见, 本文试图提出一种有足够涵盖的有关隐私的思路和理论框架。这一思路将分析的关注点从人转向相关信息的社会利害。并非信息经济学的演绎,本文努力体会和感受我们这个社会的普通人(而主要不是法律人)在隐私问题上以其言行表现的那种直觉和反应,追问为什么,并不断用信息经济学理论予以验证和解释,试图凝聚这个社会的道德和法律共识。我的基本结论其实是一个老生常谈:除了会有损(而不是有利于)复数的他人的利益(或公众利益)外,不愿泄露的私密个人信息之产权应保留给个人(私有原则);而当其有损众多他人利益之际,可以以适度方式和程度曝光个人私密信息,但也需避免过度侵害相关人的隐私利益(利益权衡原则);以及,在非常有限的情况下,当私密个人信息不损害众多他人但曝光仍有足够大的社会收益之际,可以以事先交易(合同)或事后强制交易(侵权法)方式将社会收益的大部分转移给被曝光的个体。这是一个立法的基本思路,也可以是司法的基本思路。

引论 摆事实、讲道理、断是非 **章 个人自由和法律责任 第二章 “黄碟”遭遇陕北 第三章 罪责自负和殃及效果 第四章 当睫毛掉入眼中 第五章 隐私侵权的法理思考 第六章 不只是戏仿 第七章 昔日“琼花”,**“秋菊” 第八章 法条主义、民意与难办案件 第九章 司法解释的制度约束 跋