本书分为绪论和上、下两编,共计三十一章。上编为刑法总论,共二十章,分别对刑法、犯罪、刑事责任的基本知识和基本理论进行了深入阐释;下编为刑法各论,共十一章,分别对刑法分则一般原理和刑法分则规定的各类犯罪的概念、构成要件、认定及处罚等问题进行了系统阐述。

第三章刑法的效力范围第三章刑法的效力范围
【本章导读】
刑法的适用效力包括空间效力与实践效力。我国刑法在空间效力上采用“属地原则为主,其他原则为补充”的立法例。在刑法的溯及力问题上,我国刑法采取从旧兼从轻原则,即新法原则上不具有溯及力,但新法不认为是犯罪或者处罚较轻的,则依新法处理。【学习**】
 刑法的空间效力
 刑法的溯及力
**节刑法的空间效力〖*4/5〗一、 刑法的空间效力概述刑法的空间效力,是指刑法在什么地域对什么人具有效力。刑法的空间效力所要解决的是刑事管辖权的问题。刑事管辖权,是指**根据主权原则所享有的对其主权范围内所发生的一切犯罪进行起诉、审判和处罚的权力。由于刑法的空间效力涉及一国刑事管辖权的范围,所以,各国出于维护**主权的需要,一般在刑法典中确立了以属地管辖为主,兼采属人管辖、保护管辖和普遍管辖的管辖原则。
(一) 属地管辖原则
属地管辖原则,亦称领土管辖原则,即以地域为标准,凡在本国领域内犯罪的,不论犯罪人与被害人是本国人还是外国人或无国籍人,都适用本国刑法。对于“在本国领域内犯罪的”,学界又存在一些不同的看法,主要包括: **,行为地说,即犯罪行为发生在本国领域内才认为是在本国领域内犯罪。第二,结果地说,即犯罪结果发生在本国领域内才认为是在本国领域内犯罪。第三,择一说,即犯罪���为地与结果发生地都是犯罪地,行为或结果有一项发生在本国领域内,就适用本国刑法。属地管辖原则所确立的刑事管辖范围与**主权范围具有一致性,能够直接维护领土主权,因此被各国刑法所普遍采用。
(二) 属人管辖原则
属人管辖原则,亦称国籍管辖原则,即以犯罪人的国籍为标准,凡是本国人犯罪,不论犯罪发生在本国领域内还是在本国领域外,都适用本国刑法。属人管辖原则突出了对具有本国国籍的犯罪人的保护,因为本国国民在外国接受追诉和审判可能受到不公正的待遇,另外,不同**的刑罚制度存在一定的差异,本国国民在国内接受裁判更有利于保护本国公民的权利。
(三) 保护管辖原则
保护管辖原则,亦称自卫原则,即以保护本国利益为标准,凡侵害本国**或国民利益的,不论犯罪人是否为本国人,也不论犯罪地在本国领域内还是在本国领域外,都适用本国刑法。这一原则的实质是**运用刑法手段使本国**和国民利益免受外来侵害。这种原则可以全面保护本国**和国民的利益,但由于涉及**之间刑事管辖权的冲突,因此实践中贯彻执行的难度较大。
(四) 普遍管辖原则
普遍管辖原则,亦称世界主义,即以保护各国共同利益为标准,凡发生国际条约所规定的侵害各国共同利益的国际犯罪时,不论犯罪人是本国人还是外国人,也不论犯罪地在本国领域内还是本国领域外,如果发现犯罪分子的**在条约规定的义务范围内,则或引渡给要求审判的**,或依照本国刑法进行追诉和审判。普遍管辖原则是适应国际社会惩治危害国际公共**的国际犯罪的需要而产生的,具有非常重要的现实意义。
二、 我国刑法的空间效力问题
我国刑法在空间效力上采取了以属地管辖为主,兼采属人管辖、保护管辖和普遍管辖的管辖原则。
(一) 属地管辖原则
《刑法》第6条第1款规定: “凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。”第2款规定: “凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。”这是我国刑法关于刑法空间效力的基本规定,其包含以下两方面的内容:
1. 凡是在中国领域内犯罪的,原则上都适用我国刑法
所谓我国领域,一方面是指我国固有的领域,包括领陆、领水和领空;另一方面是指流动的领域,包括在我国登记注册、悬挂我国**、**或军徽而航行或停泊在外国领域、公海或公海上空的船舶和航空器。因此,在我国船舶或航空器内犯罪的,也应当适用我国刑法。与属地管辖原则相联系的是犯罪地的确定问题。对此,我国《刑法》第6条第3款规定: “犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”可见,在犯罪地的确定上,我国刑法采取的是择一原则。
2. 如果法律有特别规定的,不适用我国刑法
根据我国刑法和其他法律的规定,所谓法律有特别规定而不适用我国刑法的情形,主要包括以下几个方面。
**,我国《刑法》第11条规定: “享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任问题,通过外交途径解决。”所谓外交特权和豁免权,是指一个**为保证驻在本国的外交代表机构及其工作人员正常执行职务而给予的一种特殊权利和待遇。对于享有外交特权和豁免权的外国人在我国犯罪的,应通过外交途径予以解决,而不适用我国刑法。
第二,我国《刑法》第90条规定: “民族自治地方不能全部适用本法规定的,可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则,制定变通或者补充的规定,报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”据此,如果某一民族自治地方的自治区或省的人民代表大会制定了刑法的变通或补充规定,并报请全国人民代表大会常务委员会批准施行了,那么,发生在该民族自治地方且属于该民族自治地方的刑法的变通或补充规定所规定的犯罪,就不适用我国刑法典的相关规定。
第三,根据《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》的规定,我国刑法典在香港和澳门地区没有适用效力。例如,《香港特别行政区基本法》第18条规定: “在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第8条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律。全国性法律除列于本法附件三者外,不在香港特别行政区实施。”而《刑法》不在《香港特别行政区基本法》附件三所列的法律中。《澳门特别行政区基本法》也有类似规定。
(二) 属人管辖原则
我国《刑法》第7条第1款规定: “中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按本法规定的*高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究。”据此,我国公民在国外犯我国刑法规定之罪的,一律适用我国刑法,但按我国《刑法》规定*高刑为3年以下有期徒刑的,可以不予以追究。《刑法》第7条第2款规定: “中华人民共和国**工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法。”可见,我国刑法对**工作人员和军人犯罪采取了比普通公民较为严格的原则,即**工作人员和军人在国外犯罪,无论触犯何种罪名,也不管法定刑如何,一律适用我国《刑法》。
另外,根据《刑法》第10条规定: “凡在中华人民共和国领域外犯罪,依照本法应当负刑事责任的,虽然经过外国审判,仍然可以依照本法追究,但是在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚。”这表明,基于主权的独立性,我国不承认外国刑事判决的效力,但从实际情况及国际合作的角度出发,尤其是为使被告人免受双重处罚,对于在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚。
(三) 保护管辖原则
我国《刑法》第8条规定: “外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国**或者公民犯罪,而按本法规定的*低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”这是我国刑法关于保护管辖的规定。根据该规定,外国人在我国领域外对我国**或者公民犯罪,我国刑法有权管辖,以保护我国**和公民的利益,但有以下限制: (1)外国人所犯之罪必须侵犯了我国**或公民利益; (2)外国人所犯之罪按照我国《刑法》规定*低刑须为3年以上有期徒刑; (3)外国人所犯之罪按照犯罪地法律也应受刑罚处罚。
(四) 普遍管辖原则
我国《刑法》第9条规定: “对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。”据此,凡是我国缔结或者参加的国际条约中规定的罪行,不论犯罪人是中国人还是外国人,也不论其罪行是否发生在我国领域内以及是否侵害我国**或公民的利益,只要在我国领域内发现了犯罪人,我国都有权力行使刑事管辖权,并依据我国《刑法》对犯罪人予以惩处。
第二节刑法的时间效力
刑法的时间效力,是指刑法的生效时间、失效时间以及刑法对其生效前的行为是否具有溯及力。
一、 刑法的生效时间和失效时间
刑法的生效时间是指刑法从什么时间开始发生法律效力。刑法的生效时间分为两种情形: 一是自公布之日起生效。如《关于禁毒的决定》第16条规定: “本决定自公布之日起施行。”二是公布后间隔一段时间才生效。如旧刑法典于1979年7月1日通过,同年7月6日公布,1980年1月1日起生效;新刑法典于1997年3月14日通过并公布,同年10月1日起生效。这样做,一方面有利于人们了解刑法规范的内容;另一方面有利于司法工作人员学习和理解刑法规范,保障刑事司法的正当性。
刑法的失效时间,即刑法终止效力的时间。在我国,刑法的失效时间有两种情形: 一是由**立法机关明文宣布失效。例如,全国六届人大第二十三次会议曾通过宣布1978年年底以前颁布的111件法律失效,其中就有一些刑事单行条例。再如,《刑法》第452条第2款规定,附件一所列的15个单行刑法自1997年10月1日起予以废止。二是自然失效,即新法施行后代替了同类内容的旧法,或者由于原来特殊的立法条件已经消失,使旧法自行废止。
二、 刑法的溯及力(一) 刑法溯及力的界定及其立法例刑法的溯及力,是指刑法生效后,对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用,则有溯及力;如果不适用,则没有溯及力。
有关刑法的溯及力问题,各国刑法采取不同的立法例,大致有以下几种: (1)从旧原则,即对新法(裁判时法)生效以前发生的未经审判或判决尚未确定的行为一律适用旧法(行为时法),新法没有溯及力。(2)从新原则,即对新法生效以前发生的未经审判或判决尚未确定的行为一律适用新法,新法具有溯及力。(3)从新兼从轻原则,即对新法生效前未经审判或判决尚未确定的行为,原则上适用新法。但是,当旧法不认为是犯罪或者处刑较轻时,则适用旧法。(4)从旧兼从轻原则,即新法原则上不具有溯及力,但新法不认为是犯罪或者处刑较轻时,则依新法处理。
(二) 我国刑法的溯及力
我国刑法在溯及力问题上采用了从旧兼从轻原则。《刑法》第12条第1款规定: “中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。”第2款规定: “本法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。”
根据上述规定,对于1949年10月1日中华人民共和国成立后到1997年10月1日修订刑法生效前实施的行为,应按以下情形分别处理: (1)行为时的法律不认为是犯罪,现行刑法认为是犯罪的,只能适用行为时的法律,现行刑法不具有溯及力。(2)行为时的法律认为是犯罪,但现行刑法不认为是犯罪的,只要这种行为未经审判或者判决尚未确定,则应适用现行刑法。(3)行为时的法律和现行刑法都认为是犯罪,并且按照现行刑法的规定应当追诉的,原则上按行为时的法律追究刑事责任,现行刑法不具有溯及力。但是,如果现行刑法比行为时刑法处刑较轻的,则适用现行刑法定罪量刑。(4)如果根据当时的法律已经作出了生效判决,该判决继续有效。刑法的溯及适用,只限于未经审判或者虽经审判但尚未作出生效判决的情形,对于已经生效的判决,不应根据刑法的规定加以改变,以维护人民法院生效判决的权威性。
(三) “处刑较轻”的理解与适用
新刑法颁布后,如何理解“处刑较轻”,在实践中存在诸多争议。为了统一法律的适用,*高人民法院于1998年1月13日公布施行的《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》规定: (1)“处刑较轻”具体是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻,法定刑较轻是指法定*高刑较轻;如果法定*高刑相同,则指法定*低较轻。(2)如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度,法定*高刑或者*低刑是指该法定刑幅度的*高刑或者*低刑;如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度,法定*高刑或者*低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的*高刑或者*低刑。(3)1997年10月1日以后审理1997年9月30日以前发生的刑事案件,如果刑法规定的定罪处刑标准、法定刑与修订前刑法相同的,应当适用修订前的刑法。
(四) 跨越新旧刑法的继续、连续行为的刑法适用问题
在贯彻从旧兼从轻原则时,还涉及对跨越新旧刑法的继续、连续行为如何适用刑法的问题。对此,1998年12月2日*高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》指出: 对于开始于1997年9月30日以前,继续或者连续到1997年10月1日以后的行为,以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪,如果原刑法和修订刑法都认为是犯罪并且应当追诉,按照下列原则决定如何适用法律: (1)对于开始于1997年9月30日以前,继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪,应当适用修订刑法典一并进行追诉。(2)对于开始于1997 年9月30日以前,继续到1997年10月1日以后终了的连续犯罪,或者在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪,其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的,应当适用修订刑法,一并进行追诉;罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的,也应当适用修订刑法,一并进行追诉,但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格,或者法定刑较重的,在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。
本 章 小 结
刑法的空间效力,即刑法对地和对人的效力,其适用原则包括属地管辖原则、属人管辖原则、保护管辖原则和普遍管辖原则。各国出于维护**主权的需要,一般在刑法典中确立了以属地管辖为主,兼采属人管辖、保护管辖和普遍管辖的管辖原则,我国亦如此。
刑法的时间效力,是指刑法的生效时间、失效时间以及刑法对其生效前的行为是否具有溯及力。刑法的生效时间是指刑法从什么时间开始发生法律效力,包括自公布之日起生效和公布后间隔一段时间才生效两种情形;刑法的失效时间,即刑法终止效力的时间,在我国包括由**立法机关明文宣布失效和自然失效两种情形;刑法的溯及力,是指刑法生效后,对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。有关刑法的溯及力问题,有从旧原则、从新原则、从新兼从轻原则和从旧兼从轻原则四种立法例,现代各国一般采用的是从旧兼从轻原则,我国亦如此。
习题
1. 如何理解我国刑法的空间效力?
2. 如何理解保护管辖原则的适用限制?
3. 如何理解我国刑法的溯及力?刑法学(第二版)

绪论1 本章小结6 习题6 上编刑 法 总 论 **章刑法概说9 **节刑法的概念、特征与机能9 第二节刑法解释13 第三节刑法的目的和任务17 本章小结19 习题19 第二章刑法的基本原则20 **节罪刑法定原则20 第二节适用刑法平等原则25 第三节罪责刑相适应原则26 本章小结28 习题29 第三章刑法的效力范围30 **节刑法的空间效力30 第二节刑法的时间效力34 本章小结36 习题37 第四章犯罪概述38 **节犯罪的概念38 第二节犯罪的分类42 本章小结45 习题45 第五章犯罪构成46 **节犯罪构成概述46 第二节犯罪构成的认识层次和分类49 第三节犯罪构成要件52 本章小结57 习题57 第六章犯罪客观方面58 **节犯罪客观方面概述58 第二节危害行为62 第三���危害结果69 第四节因果关系74 第五节犯罪客观方面的其他要素78 本章小结79 习题80 第七章犯罪主体81 **节犯罪主体概述81 第二节自然人犯罪主体83 第三节单位犯罪主体94 本章小结98 习题99 第八章犯罪主观方面100 **节犯罪主观方面概述100 第二节故意104 第三节过失109 第四节犯罪目的与动机116 第五节认识错误120 本章小结125 习题126 第九章犯罪客体127 **节犯罪客体概述127 第二节犯罪客体的层次129 第三节犯罪客体与犯罪对象的关系131 本章小结133 习题134 第十章正当行为135 **节正当行为概述135 第二节正当防卫136 第三节紧急避险144 第四节其他正当行为148 本章小结150 习题151 第十一章故意犯罪的停止形态152 **节故意犯罪的停止形态概述152 第二节犯罪既遂156 第三节犯罪预备159 第四节犯罪未遂162 第五节犯罪中止168 本章小结172 习题173 第十二章共同犯罪174 **节共同犯罪的概念和构成要件174 第二节共同犯罪的认定177 第三节共同犯罪的形式180 第四节共同犯罪人的种类及其刑事责任185 第五节共同犯罪与身份191 本章小结193 习题194 第十三章罪数形态196 **节罪数形态概述196 第二节实质的一罪200 第三节法定的一罪213 第四节处断的一罪217 第五节数罪的认定227 本章小结228 习题228 第十四章定罪229 **节定罪概述229 第二节定罪的内容和原则232 第三节定罪情节236 本章小结240 习题241 第十五章刑事责任242 **节刑事责任概述242 第二节刑事责任的根据247 第三节刑事责任的发展阶段251 第四节刑事责任的解决方式255 本章小结256 习题257 第十六章刑罚概述258 **节刑罚与刑罚权258 第二节刑罚的根据261 第三节刑罚的目的264 第四节刑罚的功能267 本章小结270 习题271 第十七章刑罚的体系和种类272 **节刑罚的体系和种类概述272 第二节主刑274 第三节附加刑284 第四节非刑罚处罚方法293 本章小结296 习题296 第十八章刑罚裁量制度297 **节量刑概述297 第二节累犯304 第三节自首和立功307 第四节数罪并罚313 第五节缓刑320 本章小结325 习题326 第十九章刑罚执行制度327 **节刑罚执行概述327 第二节减刑329 第三节假释333 本章小结337 习题337 第二十章刑罚消灭制度338 **节刑罚消灭概述338 第二节时效339 第三节赦免342 本章小结343 习题344下编刑 法 各 论 第二十一章刑法各论概述347 **节刑法分则体系347 第二节罪状和罪名349 第三节法定刑353 第四节法条竞合355 本章小结359 习题360 第二十二章危害****罪361 **节危害****罪概述361 第二节本章**罪名363 第三节本章其他罪名380 本章小结381 习题382 第二十三章危害公共**罪383 **节危害公共**罪概述383 第二节本章**罪名387 第三节本章其他罪名408 本章小结418 习题418 第二十四章破坏社会主义市场经济秩序罪419 **节破坏社会主义市场经济秩序罪概述419 第二节本章**罪名423 第三节本章其他罪名490 本章小结518 习题518 第二十五章侵犯公民人身权利、民主权利罪520 **节侵犯公民人身权利、民主权利罪概述520 第二节本章**罪名522 第三节本章其他罪名577 本章小结582 习题583 第二十六章侵犯财产罪584 **节侵犯财产罪概述584 第二节本章**罪名587 第三节本章其他罪名627 本章小结630 习题630 第二十七章妨害社会管理秩序罪632 **节妨害社会管理秩序罪概述632 第二节本章**罪名636 第三节本章其他罪名716 本章小结753 习题754 第二十八章危害国防利益罪755 **节危害国防利益罪概述755 第二节本章**罪名756 第三节本章其他罪名760 本章小结764 习题765 第二十九章贪污贿赂罪766 **节贪污贿赂罪概述766 第二节本章**罪名768 第三节本章其他罪名794 本章小结796 习题797 第三十章渎职罪798 **节渎职罪概述798 第二节本章**罪名804 第三节本章其他罪名821 本章小结828 习题829 第三十一章军人违反职责罪830 **节军人违反职责罪概述830 第二节本章**罪名832 第三节本章其他罪名834 本章小结840 习题840 参考文献841