**统一法律职业资格考试刑法考点集萃上篇刑法总则上篇
刑法总则第1章刑法基础理论
[考试**]
(1)罪刑法定原则的内容。
(2)刑法解释的分类与方法。
(3)刑法的时间效力。
[**法条]
《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第三条���第六条至第八条、第十二条。
刑法的渊源和机能★
刑法是规定犯罪及其法律后果(主要是刑罚)的法律规范。
一、刑法的渊源
刑法的渊源是指刑法规范来源的表现形式。目前,我国刑法的渊源主要包括:刑法典(包括十个刑法修正案)和一部单行刑法(《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》)。
二、刑法的机能
刑法主要有以下三大机能:①行为规制机能;②法益保护机能;③人权保障机能。
刑法的基本原则★★★
一、罪刑法定原则
1.罪刑法定原则的理念
罪刑法定原则的理念的内容,见表1-1-1。
表1-1-1罪刑法定原则的理念
考点内容基本含义法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚思想基础罪刑法定原则的思想基础是民主主义与尊重人权主义
民主主义:人民立法,由国民自己选举的代表组成的立法机关制定刑法,定罪量刑必须严格依照人民的立法去适用
尊重人权主义:法律应具有预测可能性,以保障国民的行动自由制约对象贯穿整个刑事立法、司法和执法的始终,对立法者、司法者和执法者都具有约束作用2.罪刑法定原则的内容
罪刑法定原则包括形式侧面和实质侧面两方面的内容。罪刑法定原则,见表1-1-2。
表1-1-2罪刑法定原则
分类内容含义形式侧面
(主要限制
司法权)成文的罪刑法定——排斥习惯法刑法渊源是刑法典和单行刑法事前的罪刑法定——禁止(不利于行为人的)溯及既往刑法禁止不利于行为人的溯及既往,但允许有利于行为人的溯及既往严格的罪刑法定——禁止(不利于行为人的)类推解释刑法解释只能在法条文字可能具有的含义范围(文义射程)内进行解释,禁止不利于行为人的类推解释,但允许有利于行为人的类推解释实质侧面
(主要限制
立法权)明确的罪刑法定刑事立法与司法都必须贯彻明确性原则,即对罪与刑的规定、司法解释、指导性案例、判决书与起诉书等都必须符合明确性要求适正的罪刑法定禁止处罚不当罚的行为,禁止不均衡、残虐的刑罚【提示】(1)类推解释是指当需要判断的具体事实缺乏法律的明确规定时,适用与其构成要件相类似的法律规定。
(2)类推解释已经超出了刑法用语可能具有的含义范围,因此从解释方法上来说,类推解释是被禁止的。其他的解释方法,只能从其解释理由与结论是否违背罪刑法定原则来判断是否正确。
(3)在题目中识别类推解释:类推的一般思维方式是考虑行为的社会危害性(法益侵害性),并仅仅因社会危害性相同就将某一法条文字未包含的情节(行为、对象等)当作该法条的内容来对待。
(4)区分扩大解释与类推解释。形式上,看解释结论是否超出了刑法用语可能具有的含义;实质上,看解释结论是否超出了国民预测可能性。如果解释结论超出了刑法用语可能具有的含义,超出了国民预测可能性,该解释即为类推解释。
(5)在措辞方面,试题中出现如“禁止溯及既往”“禁止类推解释”的表述,通常是上述派生原则中禁止不利于行为人的溯及既往和类推解释的简略说法,应当认为是正确的。但若强调“禁止一切溯及既往”“禁止一切类推解释”,则是错误的。
二、刑法面前人人平等原则
对任何人犯罪,在适用法律上一律平等,不允许任何人有超越法律的特权。
三、罪(责)刑相适应原则
刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
关于社会主义法治理念与罪刑法定的表述,下列哪一理解是不准确的 D
A.依法治国是社会主义法治的核心内容,罪刑法定是依法治国在刑法领域的集中体现
B.权力制约是依法治国的关键环节,罪刑法定充分体现了权力制约
C.人民民主是依法治国的政治基础,罪刑法定同样以此为思想基础
D.执法为民是社会主义法治的本质要求,网民对根据《刑法》规定作出的判决持异议时,应当根据民意判决
刑法的解释★★★
一、分类
刑法解释根据其解释的效力不同,分为立法解释、司法解释和学理解释。立法解释和司法解释属于正式的刑法解释,具有法律效力;学理解释没有法律效力,知名学者的学理解释对刑事立法和司法具有一定的参考价值。
【注意】(1)立法解释的效力高于司法解释,对同一条文的解释,立法解释与司法解释有冲突时,适用立法解释。
(2)不同解释主体的解释方法没有限定,无论是立法解释,还是司法解释,无论采用何种解释方法,都必须遵循罪刑法定原则,不能进行类推解释。
(3)具体解释方法与解释主体没有**关系,一种解释方法不会因为解释主体的不同而改变。如果一项解释在学理上被认为是类推解释,即使该解释被*高司法机关以司法解释的形式颁布出来,那它仍然是类推解释。
二、解释方法
刑法的解释方法包括解释技巧和解释理由两方面。一个正确的刑法解释结论必须同时符合条文的“文义射程”(含义范围)和立法目的。
1.解释技巧
解释技巧是指运用何种技巧得出解释结论。解释技巧的具体内容,见表1-1-3。
表1-1-3解释技巧
分类含义平义解释针对法律用语进行*平白的字义解释,解释结论与该用语的字面含义相同缩小解释刑法条文的通常含义比其真实含义宽泛,因此对其字面含义进行限制(解释结论比字面含义范围小)扩大解释刑法条文的通常含义比其真实含义窄,从而对其字面含义进行扩张(解释结论比字面含义范围广)反对解释根据刑法条文的正面表述,推导出其反面含义补正解释在刑法含义出现错误时,纠正刑法文字表述或体系安排错误,以阐明其真实含义【注意】(1)刑法解释不一定要有利于被告,只要符合条文的“文义射程”和立法目的即可。
(2)解释技巧被允许,并不意味着得出的解释结论一定正确,解释结论可能因为不符合立法目的而违反罪刑法定原则,因此通过扩大解释、缩小解释或者平义解释等得出的解释结论也有可能是错误的。
(3)对一个刑法条文或一个刑法用语的解释,只能采用一种解释技巧(不能同时采用扩大解释和缩小解释)。采用何种解释技巧,取决于解释理由,而解释理由可以是多种。
2.解释理由
解释理由是对解释结论的论证,包括文理解释和论理解释。论理解释又可以细分为目的解释、体系解释、同类解释、历史解释和比较解释等。
(1)文理解释:根据刑法用语本身具有的含义,结合语法、标点、语言顺序等方面的理解对刑法文字含义进行的解释。
(2)论理解释:按照立法精神,联系有关情况,对刑法条文从逻辑上所作的解释。
【注意】(1)文理解释与论理解释并不矛盾。如果文理解释的结论具有**性,就不允许通过论理解释来推翻文理解释的结论;如果文理解释结论多样,有歧义,就需要通过论理解释的方法确定法律的含义。
(2)在解释结论的正确性判断上,文理解释和目的解释具有决定性。正确的解释结论既要符合法条目的,又要在法律条文可能具有的含义范围内。
(3)对“等”“以及其他”“或者其他”的含义进行解释时,必须遵循同类解释的规则,解释时应当根据所列举的同类行为或对象等的性质进行解释。
(4)体系解释是根据刑法条文在整个刑法中的地位,联系相关法条的含义,阐明其真实含义的解释方法。体系解释要求前后协调、逻辑一致,但并不要求相同的字词在不同的法条中均作相同的解释。
(5)当然解释是根据当然逻辑进行推理解释,即刑法虽然没有明确规定某一事项,但是依照形式逻辑以及事物属性的当然道理,自然可以得出的逻辑推理解释。其主要运用的是“轻”与“重”相比较的逻辑,出罪时“举重以明轻”,入罪时“举轻以明重”。
当然解释所比较的两个行为,性质应当相同。入罪时,举轻以明重,必须同时符合形式当然和实质当然,对行为人不利的类推解释不符合罪刑法定原则。出罪时,举重以明轻,只需要符合实质当然,因为刑法允许有利于行为人的类推解释。
关于刑法解释,下列说法正确的是: D
A.将虐待罪的对象“家庭成员”解释为包括保姆在内,属于类推解释
B.根据体系解释,传播淫秽物品罪与传播性病罪中“传播”含义一致
C.将副乡长冒充市长招摇撞骗解释为冒充**机关工作人员招摇撞骗,违反文理解释
D.根据论理解释,倒卖文物罪中倒卖是指以牟利为目的,买入或者卖出**禁止经营文物
刑法的空间效力
刑法的空间效力的内容,见表1-1-4。
表1-1-4刑法的空间效力
适用
对象管辖
原则内容国内犯属地
管辖(1)凡在我国领域内(领陆、领水、领空)犯罪的,都适用我国刑法
(2)浮动领土或拟制领土(旗国主义):悬挂我国**的船舶或者航空器,无论停放何处,都视为我国领土
【注意】国际列车、国际长途汽车不属于我国领域
(3)犯罪行为或者犯罪结果有一项发生在我国领域的,就属于在我国领域内犯罪。犯罪行为和结果作扩大理解,包括实行行为和非实行行为,包括实际结果以及未遂犯的“可能发生结果”。如果部分共犯人的行为发生在中国境内,对于所有的共同犯罪人都可以适用属地原则国外犯属人
管辖(1)犯罪主体:我国公民
(2)双重犯罪原则:①原则上,要求按照犯罪地的法律也构成犯罪;②例外情况是中国公民在国外实施的行为按照犯罪地的法律不构成犯罪,但是侵犯了中国**或者公民利益的,适用我国刑法
(3)例外规定:法定*高刑为3年以下有期徒刑的,可以不予追究(轻罪可不予追究),但我国**工作人员和军人除外(特殊主体必须追究,不论轻罪重罪)保护
管辖(1)犯罪主体:外国人
(2)犯罪对象:我国**或者公民
(3)罪行较重:法定*低刑为3年以上有期徒刑的,可以适用
(4)双重犯罪原则:按照犯罪地的法律也构成犯罪普遍
管辖(1)犯罪没有发生在中国境内
(2)犯罪人不是中国公民
(3)犯罪没有侵害我国**或公民利益
(4)构成危害人类共同利益的少数特定国际犯罪,如海盗罪、劫持航空器罪等
(5)我国缔结或参加了与犯罪相关的国际条约(声明保留的条款除外)
(6)我国刑法将该行为规定为犯罪(罪名及犯罪构成规定不一