(一)必要性与妥当性
列举试图涵盖这些主题,建国者的经验与预见表明,这些主题对于全国性政府的生命力而言是必要的。[24]但是,如果这种分配的目的在于确保政府效率,那么,重要的是,清楚地说明进行分配以及期待被执行的解释性原则。邦联条例已规定,每州“保留”那些并未“明确授予”联邦政府的权力。[25]相比较而言,宪法在国会权力列举之外附加了*后条款,有时称之为兜底性条款(sweepingclause):“为了行使上述各项权力,以及行使本宪法赋予合众国政府或其各部门或其官员的种种权力,制定一切必要的和适当的法律。”
这一条款*先的注释出现于1819年McCulloch v.Matyland案中,**大法官马歇尔的处理方式如此精巧,以至于其一度被认为是原则可靠性的基础。该案中,马里兰州质疑国会建立美国银行的权力,因为这样的权利并未被宪法清晰地列举。马歇尔解释了在这一背景下的“必要性”,不意味着感受必要条件(sine qua non)意义上的“必要”——正如马里兰州辩护律师所主张的——而意味着对执行列举权力目标以及**立法目标而言,任何“恰当的”与“明确地适用”的手段。显而易见,银行并非**有必要执行那些如马歇尔所述的银行有助于实施的多种权力,包括征税和收税、借钱、规制贸易或培养并支持陆军与海军。筹集资金并在全国范围内支付,**银行是促使实现这一目的的工具。他提供了这样的例子,即宪法赋予国会建立邮局和邮道的权力。但是,建立这些并不意味着必然要包含沿着这些道路从一处到另一处运送邮件抑或惩罚偷盗邮件的人。**种功能可能由私人缔约的运营者来履行,第二种功能则可能由那些其法律规定一般偷盗为犯罪的州来履行。 这本书并非一部专论,亦非一部参考书,而是针对宪法学的主要课题给出了自己的理解。伴随着历经两百年的数个修正案,自美利坚合众国政府建立之初,宪法就或多或少地建构起了政府的框架。理智的人无法去期待宪法来提供某种单一化的主题。但是,对于我们在此所讨论的,为大众所普遍关注,且为国民生活赋予了清晰而绝妙的基本结构的主要论题而言,各个论题之间有着一贯性。正��学习解剖学时不仅要去学习神经、骨骼以及肌肉等,还要学习更大的生命系统,如神经系统、循环系统、消化系统和骨骼肌系统一样,正是这种或这些一贯性,使得宪法学成为一门不仅需要学习而且更需要理解的学问。
因此,在宪法中这些主要论题和体系的存在,以及对其分别加以清晰表述并使之相互区别,使得人们能以更为一般化的术语对这些主题予以妥当的表述。这样的一贯性使得有可能通过某种对宪法学的记述,来为那些受过教育的外行人士以及非专业的律师提供启蒙,而不会让他们藐视或忽略那些至为关键的细微差别。