本书是张明楷教授风格鲜明、独步学林的代表作。无论是理论体系的构建,抑或分析问题的逻辑,都带有强烈的法益保护思想和浓厚的大陆刑法理论的气息。 作者抉微发隐、深考精思,一以贯之地以刑法解释学为本体,发掘成文法的真实含义和内在理念。第六版仍然坚持在遵守罪刑法定原则的前提下对构成要件进行实质的解释,在违法性方面采取结果无价值论的立场,在责任领域采取以心理责任论为前提的规范责任论,在刑罚论领域采取以责任刑限制预防刑的并合刑论。 第六版再次扩容近六十万字,不仅增加了《刑法修正案(十)》《刑法修正案(十一)》的相关内容以及2016年7月以后公布的立法解释、司法解释,还在以下方面有不同程度的增删与修改:,在刑法基础论方面,对刑法的修改、刑法的基本原则与溯及力等问题增加了相关内容;第二,在犯罪论方面,对违法性、有责性、未遂犯(不能犯)、共犯与罪数等重大问题,既有内容的增加,也有大幅度的修改;第三,在法律后果论方面,对死刑的适用、客观处罚条件、刑罚的执行、非刑罚的法律后果等问题展开了详细论述,并有诸多修改;第四,在罪刑各论方面,对危害公共**罪、破坏社会主义经济秩序罪、侵犯公民人身权利民主权利罪、侵犯财产

第六版前言


在不少有识之士看来,当下的刑事立法过度活跃和频繁,增设新罪过于轻率和激进。可是,无论立法变革多么具有活力,它都只能隔着相当距离落在相应的思想变革与经济变革之后,而不可能策马先行、冲锋在前。总体而言,如今的刑事立法比较被动和消极,增设新罪相对缓慢和拘谨。立法机关完全可以从几年一次修正转变为一年几次修正。因为在白云苍狗、沧海桑田的变革时代,始料不及的犯罪层出不穷,后患无穷的犯罪变幻无常,立法者不可能一言不发、高枕无忧。刑法必须对犯罪作出敏锐的反应,从而迅速跟上新时代的步伐,充分满足老百姓的需求。立法者一言定之便一劳久逸的时代,已经一去不复返。青山遮不住,毕竟东流去。
罪刑法定主义是现代刑法的灵魂,刑法的适用危险莫过于被社会舆论压倒时,对刑法的捍卫没有比此时更为重要。正因如此,对于司法人员因法无明文而泰然自若地作出的无罪判决,刑法学者们定会交口称誉、拍案叫绝。理想很丰满,现实很骨感,危险的现实化总是屡见不鲜、司空见惯。事实已经表明,减少违反罪刑法定原则现象的路径,是立法机关频繁修改刑法、迅速增设新罪。
面对崭新的刑法条文,解释者或许不明觉历、不明就里,因而可能一头雾水、一筹莫展,但不能因此弃之不顾、置之不理。套用哈钦森的话说,刑法学者不是刑法的伟大建筑师,更像是刑法的卑微装修工。尽管如此,也应责无旁贷地尽卑微之力,让一般人感觉到刑法的雄伟壮观,让适用者感受到刑法的神工意匠。
人们习惯于认为,法条文字的歧义性、多义性、模糊性,导致法条需要解释也难以解释;解释者唇枪舌剑、针锋相对,适用者莫衷一是、无所适从。其实,文字原本并无这类特性,争议源于不同当事人对自己利益的争取,不同解释者对自身观念的确信。公诉方根据自己对法条的理解提出控告时,被告方必然制造法条的其他含义展开辩护。刑法学者们的正义感生生不息,各自的价值观生机勃勃。即使由直觉形成的结论,也必然预先就打上其价值评判的烙印。而且,学者们大多希望提出拔新领异的见解与别具慧眼的观点,于无疑处提疑问是学者的天性。此学者作这样解释提出这种结论后,彼学者会作那样解释得出那种结论。“锥刀之末,将尽争之”是实行成文法主义的必然局面与正常现象。虽然不太清楚的是,如若刑法学中的任何一种观点都不能得到哪怕暂时性的公认,是只会造成刑法学的虚假繁荣,还是导致刑法学的蓬勃发展,但我依然赞成乔纳森·卡勒的说法:“理论问题不会有和谐的答案……理论能够提供的不是一套结论,而是为新思想的出现开拓视野。它要求我们做的解读工作,是对预测提出挑战,对你赖以进行研究的假设提出质疑。”
刑法学者似乎至少生活在两个法律世界中,必须抱有两种忠诚:一个是通过感觉知悉的成文法世界,另一个是经由心灵知悉的自然法世界。解释者在两个不同的世界之间被拉扯牵制,其间的张力既是解释者永无穷尽的话题,也使解释者永无休止地思考。“不论神学教义学还是法教义学的历史都清晰地表明,教义学的功能‘并不在于束缚精神,而是恰好相反要在处理各种经验及文本的过程中提高精神的自由程度’。只有坚守教义学的扭曲形象者才会对这项说明感到惊异;所有曾严肃地进行教义学工作的人都会接受前述说法。众所周知,与受过教义学训练的法律人相比,非法律专业人士往往更‘忠于文字本身’,会对规定作严格、但经常是较少合理性的解释。”([德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,黄家镇译,商务印书馆2020年版,第297页)这一论断似乎显露出对自然法更为忠诚的态度。多么希望自己对两个世界都给予全部的忠诚,但委实不易、确实太难。对某些具体问题常常进退首鼠、游移不定,就是因为难以两全其美、不能左右逢源。按理说,教科书原本只应表达自惟至熟的观点,但本书则充满一知半见的主张。一方面,即便自己深信不疑的观点(如“盗窃可以公开”“机器不能被骗”),也不可避免遭到他人的强烈质疑。所以,自我确信毫无意义。另一方面,卑微如我者在后达到确信时,同时获得了对自己确信的怀疑。因此,自我确信全无可能。每个人都有一些本该坚信不疑却未能坚持的观念,同时又有一些本应予以质疑却恰恰无比坚定的想法。难以回答五年前怎么那样想,无法知道五年后将会如何想,只是知道当下可以这样想。坚信什么、质疑什么,还真是一个问题。好在聪慧斯文、才识过人的学子们在我举棋不定、犹豫不决时给予了莫大支持与热情鼓励!
法门一入深似海,从此痴迷不由人。夙夜匪懈,专事一法,只因对它的兴趣与爱好。刑法学虽然是我的精神乐园,但我从未对自己的解释心满愿足,如痴似醉(“我酿的酒喝不醉我自己”),而会对相反观点洗耳恭听、神醉心往(“你唱的歌却让我一醉不起”)。刑法学既充满了争议,也充满了答案。面对他人的批评,虽然不可能言听计从、百顺千随,但也决不会视而不见、充耳不闻,而是尽可能博采众议、敬守良箴。辩证方法总是以相反对的思想直面思想,以便争论的正反两方导向真正的思想。争论不是力量的试验,只是阐述的手段;争论者需要合作性地论辩,以便获得比争论前更大的智慧、更多的思想。纵然时时刻刻提醒自己善待一切理论,不要指责对方的缺陷,而要汲取对方的精华,不要推倒其他学说后站在原处,而应接纳其他理论后发展创新,但为了提出井蛙之见、表达刍荛之言,无论如何也难以避免说白道绿、品头论足。或许应当认为,对他人学说的批评,是对他人本身的尊重。所以,在出版的论著中拍砖,于微信的“票圈”里点赞,是生机盎然的美好景观。
本书对第五版进行了全面修订。基本立场一如既往,但难言一以贯之。至于具体观点,有的因一得之愚而一心坚守、一意孤行;有的因一念之差而一改故辙、一反常态。不能不承认的是,本书文字表述虽非信笔涂鸦,但既可能平淡无味、不通文墨,也可能词不逮理、辞不达义,还可能鄙言累句、聱牙诘曲。内容阐述纵未不假思索,却既可谓函矢相攻、蜩螗相喧,也可谓顾此失彼、左支右绌,还可谓叠床架屋、翻来覆去。对于诸多问题的解释,则充满了目睫之论、肤受之言、皮相之谈、荒谬之见。哲学家德尔图良说:“唯其荒谬,我才相信。”我只想说:“唯其荒谬,我才表述。”即使有人说“失败只是形式稍有不同的成功”,我也不敢说“谬论只是表述稍有不同的公理”。于我而言,学术或许是永不丧失热情、永不减少激情地从谬论走向谬论。



张明楷
2021年4月16日

简目 绪论/1 编刑法基础论 章刑法概说/17 节刑法的概念、渊源与分类/17 第二节刑法的性质、机能与目的/22 第三节刑法的制定、修改与根据/27 第四节刑法的规范、体系与解释/30 第二章刑法的基本原则/52 节刑法的基本原则概述/52 第二节罪刑法定原则/53 第三节法益保护原则/77 第四节责任主义原则/87 第三章刑法的适用范围/92 节刑法的空间适用范围/92 第二节刑法的时间适用范围/100 第二编犯罪论 第四章犯罪概说/113 节犯罪的一般概念/113 第二节犯罪的基本分类/120 第三节犯罪的成立条件/125 第五章不法/137 节不法概述/137 第二节构成要件符合性/165 第三节违法阻却事由/250 第六章责任/316 节责任与责任要素概述/316 第二节积极的责任要素/331 第三节消极的责任要素/396 第七章犯罪的特殊形态/428 节犯罪的特殊形态概述/428 第二节犯罪预备/430 第三节犯罪未遂/435 第四节不能犯/454 第五节犯罪中止/465 第八章共同犯罪/493 节共同犯罪的理论前提/493 第二节共同犯罪的形式/500 第三节参与人的形态/505 第四节间接正犯/523 第五节共同正犯/533 第六节狭义的共犯/548 第七节必要的共同犯罪/576 第八节承继的共同犯罪/584 第九节不作为的共同犯罪/590 第十节身份犯的共同犯罪/593 第十一节片面的共同犯罪/597 第十二节共犯与认识错误/599 第十三节共犯与犯罪形态/604 第十四节共犯人的处罚原则/608 第九章罪数/614 节罪数的区分/614 第二节单纯的一罪/621 第三节包括的一罪/637 第四节科刑的一罪/642 第五节并罚的数罪/653 第三编法律后果论 第十章犯罪的法律后果概说/659 节法律后果与刑事责任/659 第二节法律后果与处罚条件/660 第三节法律后果与制裁措施/665 第十一章刑罚的观念/667 节刑罚的概念/667 第二节刑罚的目的/673 第三节刑罚的功能/682 第十二章刑罚的体系/686 节刑罚的体系概述/686 第二节主刑/688 第三节附加刑/704 第十三章刑罚的裁量/713 节量刑概述/713 第二节量刑情节/723 第三节量刑制度/751 第四节量刑方法/756 第五节数罪并罚/773 第六节缓刑/788 第十四章刑罚的执行/797 节刑罚执行概述/797 第二节减刑/798 第三节假释/805 第十五章非刑罚的法律后果/811 节非刑罚的法律后果概述/811 第二节单纯宣告有罪/812 第三节非刑罚处罚/812 第四节保安处分/818 第十六章法律后果的消灭/829 节法律后果的消灭概述/829 第二节时效/830 第三节赦免/837 第四编罪刑各论 第十七章罪刑各论概说/843 节罪刑各论的研究对象与研究方法/843 第二节刑法分则的条文结构与基本内容/853 第三节刑法分则的注意规定与法律拟制/862 第十八章危害****罪/869 节危害****罪概述/869 第二节危害**、颠覆政权的犯罪/870 第三节叛变、叛逃的犯罪/873 第四节间谍、资敌的犯罪/874 第十九章危害公共**罪/878 节危害公共**罪概述/878 第二节以危险方法危害公共**的犯罪/884 第三节破坏公用工具、设施危害公共**的犯罪/894 第四节实施恐怖、危险活动危害公共**的犯罪/901 第五节违反枪支、弹药管理规定危害公共**的犯罪/910 第六节违反**管理规定危害公共**的犯罪/922 第二十章破坏社会主义市场经济秩序罪/943 节破坏社会主义市场经济秩序罪概述/943 第二节生产、销售伪劣商品罪/944 第三节走私罪/960 第四节妨害对公司、企业的管理秩序罪/969 第五节破坏金融管理秩序罪/982 第六节金融诈骗罪/1024 第七节危害税收征管罪/1054 第八节侵犯知识产权罪/1064 第九节扰乱市场秩序罪/1079 第二十一章侵犯公民人身权利、民主权利罪/1106 节侵犯公民人身权利、民主权利罪概述/1106 第二节侵犯生命、健康的犯罪/1107 第三节侵犯性的决定权的犯罪/1131 第四节侵犯自由的犯罪/1153 第五节侵犯名誉、隐私、信息的犯罪/1193 第六节侵犯民主权利的犯罪/1203 第七节妨害婚姻的犯罪/1208 第二十二章侵犯财产罪/1211 节侵犯财产罪概述/1211 第二节盗窃罪与侵占罪/1229 第三节抢劫罪与抢夺罪/1268 第四节诈骗罪与敲诈勒索罪/1303 第五节职务侵占罪与挪用罪/1335 第六节毁坏罪与拒付报酬罪/1342 第二十三章妨害社会管理秩序罪/1349 节妨害社会管理秩序罪概述/1349 第二节扰乱公共秩序罪/1350 第三节妨害司法罪/1419 第四节妨害国(边)境管理罪/1458 第五节妨害文物管理罪/1463 第六节危害公共卫生罪/1467 第七节破坏环境资源保护罪/1479 第八节走私、贩卖、运输、制造毒品罪/1503 第九节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪/1527 第十节制作、贩卖、传播淫秽物品罪/1538 第二十四章危害国防利益罪/1545 节危害国防利益罪概述/1545 第二节平时危害国防利益的犯罪/1546 第三节战时危害国防利益的犯罪/1551 第二十五章贪污贿赂罪/1554 节贪污贿赂罪概述/1554 第二节贪污犯罪/1555 第三节贿赂犯罪/1580 第二十六章渎职罪/1629 节渎职罪概述/1629 第二节一般**机关工作人员的渎职罪/1636 第三节司法工作人员的渎职罪/1648 第四节特定机关工作人员的渎职罪/1656 第二十七章军人违反职责罪/1667 节军人违反职责罪概述/1667 第二节危害作战利益的犯罪/1668 第三节违反部队管理制度的犯罪/1671 第四节危害军事秘密的犯罪/1673 第五节危害部队物资保障的犯罪/1674 第六节侵犯部属、伤病军人、平民、俘虏利益的犯罪/1678