20世纪80年代，纽约市公共秩序濒临崩溃，各种犯罪在这个城市的角落里不断上演。
而地铁更成为纽约的“地狱”，这里平均每天发生三十八起刑事案件。对此，纽约市民心存恐惧却只能痛苦忍受。当其他人只是幻想着如何应对时，一个人却用开枪作出了回击。
1984年12月22日，身材瘦弱的工程师伯恩纳德•戈茨搭乘地铁时，四个年轻人靠近了他并向他索要五美元。戈茨拔出了随身携带的手枪……四名年轻人受伤。
当社会的不公缺乏公共机构的解决，来自私人的复仇便满足了人们对秩序和公正的渴望——戈茨成为了大众英雄。但于此同时，他也使面临来自法庭的审判。
戈茨僭越**维护法律和秩序特权的行为，究竟是正当防卫，还是持枪杀人？美国的司法制度成功地把公众的激情从复仇行为导入法律辩论的领域，从而引出了美国历史上又一个经典案例。

序言
**章 地铁里的枪击
第二章 自卫中的情感与理性
第三章 包容的理性
第四章 痛楚因素的重要性
第五章 人民做主
第六章 审问事实
第七章 陪审团在庭审中的所见所闻
第八章 陪审团未知的事项
第九章 完善法律
第十章 结辩陈词
第十一章 含混的信号
索引
……

不一样的对决技术
刘忠

典型的美国娱乐片风格：地铁车厢内，四个闹哄哄的黑人嬉皮，向一个瘦削的白人要五美元花花。白人男子却不经意地拔出一支手枪，五弹发出，四人倒地。
确是真实的案件。1984年在美国攘得沸沸扬扬的戈茨枪击案瞬间就完成了。却扬起了持续地滔天争议。
一如中国刚刚发生的崔英杰、王斌余、佘祥林那些“公共刑事案件”，它从一开始就搅进了各种思想、主义、观念，和各种八杆子打得着、打不着的人物。连1981年遭过枪击的总统里根也跳出来指责戈茨。更由于是白人单挑了四个黑人，美国人永远扯不清的种族问题连同枪支滥用、正当程序、社会治安、文明崩溃等政治道德意识形态一并站出来了。
与我们都熟悉的将一个刑事案件尽量向上拽，上纲为一个足够高、足够大的政治道德问题的做法相反，美国的律师、检察官、法官将之尽量向下压，除掉了所有大而不当的意识形态缀饰，将案件还原、化约为一个纯粹的、彻头彻尾的刑事证据、刑事程序、刑事实体法问题，把各种柔软的观念方面的纷争都转化为坚硬的、冷冰冰的知识技术问题，在一个完全操作化层面进行争辩。通过两年半刀光剑影的审前、庭审打斗、对决，案件结果*终出人意料的爆出。
密切关注案件的美国哥伦比亚大学教授弗莱彻（George P. Fletcher）用一种令人赞叹的精细手法，极为细致的对这个案件的审判过程作了一个描述和分析，写作出版了日后美国**的刑事法学作品，名为A Crime of Self-Defense: Bernhard Goetz and the Law on Trial，中文译本名字为《地铁里的枪声——正当防卫还是持枪杀人？》（北京大学出版社即出）。该书出版后，在学术、司法实践、普通读者群中均获得上佳评价，次年就获得了美国律师协会（ABA）颁发的银法槌奖。
盛名之下，名副其实。
自北京大学储怀植教授1987年出版个人专著《美国刑法》之后，迄今，中国大陆还没有第二本美国刑法教科书、译著被出版、引介过来。这与德国、日本、中国台湾地区的刑法教科书、专著被大规模的引入形成显明对比。而以英美的判例切入，结合真实的个案，通过麻雀入手，以具体的可感知的方式展示美国刑法理论运用的书，更是缺如，因此，中国刑法学界对于美国刑法总是如雾里看花。如果说，弗莱彻的这本书可以借我们一双慧眼的说法，虽然可能略有些矫情，但也基本代表了这个词可能传递给我们的感受。
所谓内行的看门道，外行的也能看热闹。对中国的普通受众而言，案件涉及到的刑法知识背景并不复杂，主要是正当防卫、故意杀人、紧急避险三个问题。这些问题对原本没有学习过法律的人，仅仅凭个人朴素的生活知识也能说个七七八八。而受过良好法律训练的学者更能从中感受到英美刑法对这一问题的理论观点，和我们熟悉的德国－日本－中国台湾一脉刑法学说就超法规阻却事由、社会相当性理论在相当多细节上的暗合和细微的分歧。对近年来中国学界饶有兴味的德国刑法的法益理论、社会相当性、三阶段犯罪构成理论以及传统刑法理论讨论的危险犯、实害犯、结果犯等问题，也都能从书中获得美国刑法理论对于相关论域的对解，感受到其深刻。也正因为如此，受基本刑事实体法问题统帅而据以展开的刑事证据、事实等程序性事项的认定，对各种读者来说都显得非常引人入胜。
涉及程序法，在我们通常的印象中，与中国的学术分工不同，德国、日本、中国台湾很多学者都是兼及刑法和刑事诉讼法的刑事法学者，如洛克信、松尾浩也、林山田。而对于英美刑事法学者，我们多少有些隔膜，远不及对于大陆法学那么熟稔。
但是，弗莱彻却是这样一个通人，在其著作中，对于实体法和程序法都做了精到的论述，而其著作我认为*有价值的也正是第五章之后诉讼法相关的各章，对于陪审团挑选和运作、被害人问题、律师庭审中的地位和作用、控辩双方的举证、示证、质证，法官驾驭庭审和全案件证据、事实、程序的纽结部分的评述、分析，尤以陪审团问题对于当下的中国争议有现实意义。
中国学界长期以来，在人民陪审员和英美的陪审团问题的关系上争论不休，《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》（2004年8月28日通过）颁布后更引发了新一轮的争议。细观之，英美陪审团在整个制度设计的知识学基础和运作方式都迥异于人民陪审员，与整个美国刑事诉讼高度理性化的进程相违，在起诉和判决两个决断点，完全倒向非理性。在此，与英美分析哲学的传统背离，美国刑事诉讼改为笃信理性、逻辑、推理并不能完全覆盖本能、直觉、意志、生命，是跨越大西洋接续了尼采以来的知识谱系，是要借助狄奥尼索斯的酒神精神，去摧毁传统的知识论的支点。我一直以为，美国几乎所有刑事诉讼制度都是建立在陪审团的基础上或指向陪审团，以陪审团为背景的。理解陪审团制度是理解美国刑事诉讼的关节点。借助弗莱彻的该书，它导引我们进行了一场实地观摩可能都无法企及的美国刑事诉讼陪审团运作全过程考察，并得以如同一个偷窥者一样一睹其所有不足为外人道的堂奥。
此外，在审判方式改革上，至迟从辛普森案件以后，我们就一直颂扬并想象着美国对抗制诉讼下法庭审判，并大张旗鼓的引入。虽然我们知道结论不是法律自动分泌出来的，而是要由人做出的，是依赖于参与者的行动所创造出的。但是，就大多数刑事诉讼法学者而言，对美国方式下法官的地位、作用，对抗制庭审中律师的角色都缺乏感性的认识。全书细致的展现出了辩护律师大量令人击节赞叹的法庭举证、示证、质证技巧和过人的机敏、警觉、洞察以及对于法律、判例的谙熟和庭审实战经验的丰富，其而所带来的惊心动魄和激动人心，同样给缺乏此道的局外人带来一种知识的冲击。
本书还就正当程序理论所坚持的审判**主义观念做了一个未予言明的拨动，这就是审判**只是一种规范上的诉讼结构要求，在以证据为基础的刑事审判中，侦查**是一种事实意义的命题，学者强烈以前者压制后者，可能是一种极大的偏颇。
阅读是读者和作者的共同创作，每个人都可以看到不同的文字。我的上述看法只是一种基于对中国有意义问题的短视，更多意味依赖精婺八极者的洞察。
原著作者弗莱彻，是美国哥伦比亚大学以美国联邦*高法院**大法官卡多佐命名的卡多佐法理学教授（Cardozo Professor of Jurisprudence）。他所著的另一本刑法著作Rethinking Criminal Law《反思刑法》，在美国教授夏皮罗所做的**的“1978年以来法律著作引证率”排名中是上榜**位的刑法作品。
中文版主译者陈绪刚曾经在哥伦比亚大学获得法律硕士（LLM），是我未曾谋过面的高我一级的北大外国法制史专业的博士，曾任教复旦大学法学院，新近听说已转任华中科技大学法学院教授。师弟沈明曾对其译品赞许有加，称其所翻译的霍姆斯《法律的道路》是国内众多译文中*好的。阅读其主译的该书，行文之流畅，用词之精当，都让我服膺了上述说法。
当然，名头未必能代表水平，偶像派可能通常是实力派的反函数。各种头衔、荣誉*多也只是美国学界对弗莱彻的检验，是我们对著译者的品评，而别人的检验品不能必然成为我们的信用品。我们只有阅读了才会有体会。正是坊间笑话所说的：春江水暖鸭先知。鹅怎么就不知道呢？

美国法律解剖刀下的一起社刑事热点案件

缪因知

1984年圣诞节前夕，在每天平均发生38起刑事案件的纽约地铁中，四名青年黑人靠近了一位身材瘦弱的白人工程师戈茨（Gotez），向他索要5美元。作为回应，戈茨连开数枪，四名青年全部受伤，其中一人终身瘫痪。
这一事件可以说是当一种时存在已久的社会矛盾的暴发，因此迅速成为公众舆论的焦点，产生了“极其尖锐并且经常是情绪激昂的评论”，“每个人都对戈茨枪击的是与非有一番高见” 。有些人对地铁中经常发生的黑人混混滋事早有不满，把戈茨奉为“地铁义警”，对他开枪表示理解和支持，也有人反对戈茨的暴力行为。
戈茨于案发后第9天向警局自首，法律审判迅速主导了对此事件的评价，并成为各方关注的**议题。哥伦比亚大学**刑法学教授弗莱切（Fletcher）所著的《A Crime of Self-defense》（中译本《地铁里的枪声：正当防卫还是持枪杀人》，陈绪刚、范文洁译，北京大学出版社2007年6月版，以下出自该书的引文只标页码）作为一份关于此事件的重要法律分析文献，给对美国司法制度有兴趣的人提供了一个重要的参考。
这本书主要是弗莱切根据自己参与庭审的过程，并结合将近1万页的法庭记录写出的，详细讨论了可能对戈茨定罪与否造成影响的各个相关的法律要点。本案判决对美国刑法正当防卫标准的演化有着深远影响，这里笔者主要想说说对美国的司法制度 “冷静”处理这样一个高度吸引眼球、民情鼎沸的案件的感想。

一、法律问题的分解、具体化和案件处理的非情绪化、非主观化

有些法律知识的人大都能判断，该案关键在于戈茨的行为是属于正当防卫、防卫过当还是故意伤人杀人。但如何做出这个判断，则要比很多人预期的复杂得多。例如，戈茨之前曾遭遇过抢劫的经历对他的心理造成了何等影响，那些黑人青年对他说的两遍“给我5美元”应如何理解，戈茨开的第5枪和前4枪之间有无停顿，开第5枪之前是否对中枪者说过什么，那个中枪者当时是站着还是坐着等等，都对庭审中判断戈茨有罪与否有重要影响。
而且这里的“有罪”和“无罪”也不是一个笼统的定性。在美国的刑事审判中，一名被告被控诉的罪名通常很多，因为如果陪审团认为重罪不成立，就必须继续考虑轻罪是否成立。戈茨案陪审团*后要回答戈茨是否构成13种重罪名加5种轻罪名的问题（第216页）。也就是说，法律不是在抽象的问这个人是不是坏人，做没做坏事，而是把被考量的行为对照着一张复杂的坐标图进行仔细的比较。对事件的评论被具体化为一个细致的技术问题，每一个维度都需要用法律的游标卡尺慢慢测量。在这里，重要的是如何按照既定、统一，因而显得有些冷冰冰的技术性的法律规则推导出结论。在此过程中，每一个有血有肉的参与者固然都会有自己的看法甚至偏见，但当他们参与做出作为社会整体的、正式的评价即法律评价时，每个参与法律流程的操作和决定的人：法官、公诉人、律师、陪审团成员，都必须压抑、克制自己的情感，只是依据规则办事。
这里值得多讲几句的是非法律职业人士组成的陪审团。在英美法系陪审团制度的本意是让陪审团作为社会公众常识的代表，来确认诉讼一方提供的证据是否已经足以支持他们所提出的主张。因此，通常陪审团被认为有很大自由来决定作出判断，甚至有所谓可以“不遵守法律”的权利，即罔顾案情和法律规定，而宣布被告有罪或无罪（对此的分析详见183页以下）。但实际上，陪审团仍然是存在于法律的“枷锁”中。
首先，控辩双方都有权在候选人中排除若干对案情有强烈倾向人，以尽可能得挑选出双方都认可的、立场公正的陪审员。候选陪审员如果隐瞒自己的观点倾向，则类似于作伪证，属违法行为（详见第5章）。
其次，在审理过程中，陪审员不一定会看到所有证据，例如有的证据与案情相关性甚小，又刺激性较大（如当事人在别的场合做过骇人听闻的事情），如果提供给陪审团，则很容易导致这些普通人在感情冲动之下做出不当判断。故而在庭审中，陪审团时常会被请出庭外，而由公诉人、律师则在法官主持下，通过辩论来决定这部分证据是否可以或有必要出示给陪审团。（详见第8章）。
再次，在审理过程中，陪审员不得通过读报、看电视等途径了解外界对案情的评判，也不得彼此讨论案情。在*后的陪审团讨论和裁决阶段中，他们也会被隔离，直到*后达成判断。
*后，法官会按照法律，对陪审团做出各种详细和复杂的指示，诸如在对被告的各项指控中，区分罪与非罪的法律标准是什么。也就是说，虽然陪审团的原理是让普通人依靠常理来判断被告的行为是否越界，但如何在法律疆域内认清这个“界”的位置还是要由法官来指引。如果初审法院法官由于智识不足、疏忽或私心等方面的原因而指示不当，陪审团的裁决结果可能会被上诉法院驳回。
总之，陪审员被要求扮演的是一个理性的、客观的对具体的案件事情和法律标准作出认辨的角色。在审判中，法律的解剖刀会把任何一起使人血脉贲张，贩夫走卒有口皆评的案件，分化为一个个各自分离的“问题”，再让人们用法律的显微镜来分别进行观察。这使得善与恶的影像在很大程度上能被分解、淡化，让人更多地经过大脑思维，而非在肾上腺素激发下给出答案。
但与此同时，被法律解剖刀割开独立操作的问题仍然是经脉相连的。当它们被一一解决后，仍然能通过一个具有内在逻辑的论证过程，组合出一个完整的答案。参与诉讼活动的各方在一次次交锋中，使论争点逐渐明确，从而为得出*后结论打下基础。在这样的运作中，各方都很难用含混其词的办法，笼统地“走过场”之后给出早就预定的结论。而司法者没有了“葫芦僧断判葫芦案”的空间，公众也就把注意力从被告的亲属是否是高官等背景问题上转移出来。

二 对案件进行具体解剖的环境要件

当然，要把一起持枪击伤四个人，并且似乎关涉种族冲突的血案解构为一个个冷静的法律问题，并不容易，这需要必要的社会环境条件。
首先要有能充分容纳各方张力的法庭秩序。
和不少电影表现的法庭论战中的潇洒轻松不同，大部分真实法律诉讼对各方都是一个极为艰苦的智力和体力劳作过程。1984年年底，戈茨就已经归案。但一直到1987年6月，本案才得以判决。将近1万的页法庭笔录记录了公诉人和律师之间进行的无数次攻防。控辩双方走马灯似的传唤有利于己方观点的各色证人；为证明自己的主张编织构筑纷繁复杂的论证体系；向对方传唤的证人百般盘问诘难；并就何种证据可以出示给陪审团，应该以何种措辞向陪审团说明某个法律问题等，进行了数百次口干舌燥、筋疲力尽的论战。
这里面有很多富于戏剧性的场景。例如庭审中，律师要求让陪��团参观作为案发现场的纽约地铁，并专门请人在法庭中用带子框出地铁车厢大的范围，并找来五个人演示当时的场景（第152页），从而有力的诠释了戈茨面对对威胁时可能感受。而公诉人也曾在庭上穿着被枪击者的血衣展示给陪审团（第210～212页）。这既体现了控辩双方的巨大努力，同时也表明法官为了发现事实，给予当事人公正审判，给予了各方充分的论辩空间（想想国内不少法庭，往往律师想让屁股离开椅子都很难），让人把所要表达的内容尽可能“讲个清楚”。
另外有趣的一点是，法庭记录还忠实地记下了公诉人对法官的抱怨和律师与法官的口角。尽管控辩双方都必须也确实对法官高度尊重，但基于职业的荣誉感和责任心，他们不会对法官唯唯诺诺，司法制度的公开透明也令他们不必担心法官的事后刁难。事实上，任何一个法庭指示都会在日后得到各界的评点和批判。
第二，需要陪审员对法治的信仰与责任。
本书第10章中通过对陪审员的事后采访，展现了陪审员决案的过程，颇具研究价值。虽然没有电影《十二怒汉》那样曲折、惊心动魄，也有很强的可读性。例如对于一项并非庭审辩论热点的罪名指控，陪审员们通过严肃的讨论、推理，给出了出人意料的结论（第217～224页）。这实际上也是美国司法运作中的常态。正是作为普通公民的陪审员对法治的信仰与自觉，让怀疑者看起来摇摇欲坠的陪审制度始终能在英美法系**得以始终挺立。
第三，需要人民对于法律思维的尊重。
值得注意的是，尽管这是一个社会高度关注的案件，但在庭审过程中，并没有出现超出枪击案本身的宏大叙事。如尽管戈茨本人的政治信念是公民可以自由持枪，但律师从来没有通过渲染这种观点为戈茨非法持枪辩护。又如公诉人在*后结词时说的，像戈茨这样遇到危险就要拔枪的人，应该搬出纽约等等，比较过分的话，由于“跨越了有关个人权利的心理分析和辩论的界限”而招致了一些陪审员的不满（第214～215页）。这与其说反映了个别人的行为偏好，不如说是社会成员对此类事件处理模式的基本态度。陪审团的设置原理和遴选机制确保了它能够代表一般民意，尽管陪审员的个人情感、律师公诉人的表述能力高下等随机因素仍然多少会发生一定的作用，但在这个案件中，陪审团就是依法行使权力：在法律流程中不作过分引申，特别是不作道德善恶之争，而是就事论事，看细节，看法律，尊重通过具体分析得出的具体结论。
*后，要有完善发达的法律体系和法学理论体系。
普通人（包括对某特定法律领域的而言的“外行律师”）评论案件，因为缺乏相应的法律训练，往往会忽视案情的细节，而是宏观上凭感觉和日常经验说谁好谁坏。但事实上，不同的案件“失之毫厘、谬以千里”，当事人种种不经意的举动，实际上往往在法律解读中意味深长，既可能反映了当事人主观心态的不同，也决定了其可能造成的社会后果的不同。所以，能不能**的观测、评估这些具体情节，是一国法律水平发达与否的表现。西谚有云，“法律是一门语言”。这门语言只有拥有丰富的词汇，才能对其中的差异做出**区分，否则人们就只能回到运用模糊的道德话语的老路上去。例如，美国的非法持枪罪至少分四级，而在中国刑法中统统纳入一种，这自然使得对此问题的法律分析空间变得简陋。而此案中，“紧急避险”理论被用来当作对戈茨非法持枪的正当化理由，也超出了笔者大学时读的普通刑法教科书对该理论的论述深度。

三 中国也需要一本《地铁里的枪声》

虽然本文对此案的审理过程颇为推许，但这并不是说这个案件判决结果就无比正确。本案中，由于戈茨被控的几项主要罪名被认为不成立，导致了黑人团体的抱怨。但刑事诉讼本身的对抗性质，决定了其不可能令各方同时满意。本文主要想指出的是，相比之下，美国的这种处理方法还是值得借鉴的，“司法制度成功的把公众的激情从报复行为导入法律辩论的领域”（第260页）。

近年来，中国出现的一些成为社会热点的刑事案件，本来都不是不可破解的谜团，却往往只是以“正义与邪恶之战”的状态载入人们的记忆。而因此受到伤害的，不仅仅是当事人，还有法律和我们对社会秩序的信心与**感。把进入司法流程的问题予以法律化、具体化、客观化、技术化，同时做到程序的公开、透明，是消除各种公众关注的敏感案件所可能造成的社会不安与猜疑的基本途径。如果中国也能出现类似《地铁里的枪声》这样的对社会热点案件进行冷静法律分析的书籍（特别是基于法庭笔录等权威官方文件做成的），对社会的和谐与司法的公正一定是有积极意义的。

《地铁里的枪声：正当防卫还是持枪杀人》，〔美〕弗莱切著，陈绪刚、范文洁译，北京大学出版社2007年6月版）

缪因知，男，北京大学法学院博士研究生。

审判"地铁义警"的故事

高翔

美国通俗文化的一大俗套，就是无数如蜘蛛侠、超人、蝙蝠侠这样的在漫画中或内衣外穿、奇形怪状的"**英雄"，这些**英雄都有一个相同的职业，就是在城市中行侠仗义，上到**力恶棍，下到街头阿飞，都是他们除暴安良的对象。基本上，这些**英雄们故事的俗套都是被少年儿童们崇拜，被混混们憎恨，被某个无良记者骚扰或被较真的警察追捕。而如果**英雄们暂时罢工了－就如同电影《蜘蛛侠 2》中所发生的事情一样 － 那么城市就会混混当道，乱作一团，有街头歌手／游吟诗人如同期待王师的沦陷区人民般，哀唱 － Spiderman? Spiderman? Where are you Spiderman? 了。

**英雄们的涌现无疑是市民们对**求而不得的产物，由于警力的增长永远也赶不上阿飞队伍的壮大，由于宁可放过 1000，不可错抓 1人的"讲英语"的冗长司法，阿飞们就如同"走旋转门般"在看守所与犯罪现场间来来往往。得不到**的市民要么只好远离那些治安糟糕的街区 - 就如我在伦敦生活时被无数白人大妈劝告的要远离一个叫"大象城堡"的黑人聚居区 –一样，要么就只好在阅读通俗漫画时看那些**英雄们华丽的痛打流氓阿飞来解气了。而同样也有少数人，就好像《地铁里的枪声 – 正当防卫还是持枪杀人》这本书中的主人公，纽约市的电器维修专业户戈茨先生，被流氓阿飞们欺凌后，会选择随身带一把上膛的手枪（这是非法的），在面对那四个围住他向他索要５美元的喧哗的黑小子时，拔枪把这帮阿飞打的屁滚尿流。而枪响之后，虽然戈茨而是有着仓皇的逃到临近的新罕布什尔州了当了几天逃犯而不是像蜘蛛侠那样摆个酷姿势后扬长而去，他的那5 枪仍然使得自己成为市民街头巷尾所谈论的"地铁义警"，成了活的蜘蛛侠。

虽然公众大多认为戈茨是地铁义警，是被逼上梁山的好汉，但是审判还是不可少的，虽然在花旗国老百姓持枪不是啥大问题，但是老百姓持枪打翻几个老百姓（阿飞也是老百姓）就是大事儿了，于是，警察还是逮捕了这位前来自首的地铁义警，冗长的审判程序也开始了。碰巧，戈茨的案子比较典型，证人们再现了《罗生门》般的"一个事件，各自表述"，连被告人戈茨的一些足够给他定罪的供述都可能是假的，法律问题也是比较复杂，被告人面对那四个黑小子时候当即立断开枪到底是不是正当防卫也扯不清楚，程序上的事情也很麻烦。也正因为如此，才有了《地铁里的枪声 – 正当防卫还是持枪杀人》这本书。作者正是抓住了戈茨案件的轰动性，以及从伦理到法律，从法律问题到程序问题登诸多复杂因素交织在一起的特点，借机通过讲述戈茨案件审理全过程，而介绍了被"讲英语的"法官和律师们所摆布的普通法上的正当防卫到底是什么，有什么样的争论，律师们是根据什么样的标准来选择陪审团的，审判中法官和陪审团的相互关系是怎么一会事，法官在这个案件中扮演了什么样的角色，而律师又是如何来影响陪审团和法官的，种族问题对司法的映像以及陪审团究竟是根据什么标准作出判决的，当然，还有*重要的，"地铁义警"*终的命运是什么。

《地铁里的枪声 – 正当防卫还是持枪杀人》中所讲述的有关美国司法和法律的种种，其它的书里不是没有讲过，但是相对于这几年中国内地出版的各种介绍美国司法的作品来说，《地铁里的枪声 – 正当防卫还是持枪杀人》的*大特点就在于一方面它没有冷冰冰的搬出一本普通法教科书，来给读者上刑法课，另一方面也没有向某些作品系列那样煽情的来无限拔高之后介绍一番美"理想国"般的美国政制种种原则而忽略了很多技术层面的细节（这些细节往往却是有颠覆性意义）并趁机推销一些私货。作者是一个很好的"说书人"，他在《地铁里的枪声 – 正当防卫还是持枪杀人》这本书中**的讲了一个悬念故事，关心"地铁义警"戈茨命运的人 – 如同我 – 都会一口气把这本书读完，虽然里面有大量学术性的关于美国法律与司法的描写，但是，在作者的笔下，却并不会构成阅读的障碍，相反，这些有关美国法律与司法的描写，是让故事更加有趣，更具悬念的作料（虽然作者的**可能正是讨论这些内容），这本书很有点《易中天品三国》的趣味，却比《品三国》来的**与严谨。也是，普通法、刑事诉讼、正当防卫等等的学术问题，本来就是挺有意思的事情，既然能够向《地铁里的枪声 – 正当防卫还是持枪杀人》 的作者一样用悬念勾引着读者接受了一大堆法律知识，又何必非要板起脸让人敬而远之呢？

当然，读着《地铁里的枪声 – 正当防卫还是持枪杀人》这本书里讲的"地铁义警"的故事，更吸引人的地方恐怕是应当是老实巴交的电器维修专业户戈茨为什么选择带枪走天涯，以及由此引出的，为什么蜘蛛侠这样的畸形怪物会成为城市传奇和市民对与**的不切实际的奢望，而城市的行政当局却总在人们需要它的时候不见踪影？尤其是纽约这样的**不缺预算的经济发达的大城市？"讲英语的"律师和法官们所创造并维护的法律和司法制度，书中反复提及的市民对那些小阿飞们如同走旋转门一样往来于犯罪现场和看守所的抱怨，如同书中描述的戈茨案那样的冗长的审判、律师们就各种各样细节的强词夺理，是不是反过来增加了市民们对于政府和法律权威的"怨念"而制造出更多的"地铁义警"？"讲英语的"法律、司法制度是不是真的如某些介绍"讲英语的"**的制度的中文图书中所说的，是*终的不得以的选择而没有任何改进余地么？作者显然没有如此大的野心在《地铁里的枪声 – 正当防卫还是持枪杀人》这本书中来完成上述反思，而对于正处于法律和司法变革的中国来说，在如《地铁里的枪声 – 正当防卫还是持枪杀人》这样的故事，却很难不会作更进一步的思考，无疑，《地铁里的枪声 – 正当防卫还是持枪杀人》为我们的思考，提供了素材或者讨论的平台。

外国人写的故事要让中国人看懂，不得不有翻译，很多好作品，都被差翻译毁掉了。幸运的是《地铁里的枪声 – 正当防卫还是持枪杀人》的译者陈绪刚和范文洁显然是下了工夫，遣词造句都颇和原文的味道相符，更没有难看的硬伤（这往往是译者本人知识的局限所致），对于《地铁里的枪声 – 正当防卫还是持枪杀人》这本有趣的书来说，这也不能不说是一件幸事，毕竟，在现在这个翻译如同吃快餐的浮躁时代，能够认真的翻译已经变成很难得的事情，而作为有幸先睹为快的读者，我也不能不感谢译者的敬业和专业。


对个案中法理学问题的思考
——评《地铁里的枪声——正当防卫还是持枪杀人？》
明 辉
《地铁里的枪声——正当防卫还是持枪杀人？》一书的作者乔治•P.弗莱切（George P. Fletcher）是美国哥伦比亚大学法学院卡多佐法理学教授（Cardozo Professor of Jurisprudence），他能够流利地使用英语、德语、法语、俄语、希伯莱语以及西班牙语，是美国**的学者和公共知识分子。他的研究涉及刑法、侵权行为法、比较法、法哲学、宪法等领域，并曾发表过一百多篇学术文章与多部学术专著。乔治•P.弗莱切在美国已经成为颇受尊敬的、并且其著述被广为引证的法律教授之一。《地铁里的枪击——正当防卫还是持枪杀人》一书是弗莱切教授将对法理学问题的深入思考注入具体案例的一个典型缩影。
本书描述的是一个1984年12月22日发生于美国纽约市地铁中的一名白人男子枪击黑人的案件。据报道，在20世纪80年代的纽约地铁中，平均每天发生38起刑事案件。在案发后，多数媒体普遍认为，受害的黑人（坎蒂、凯比等四人）是没受过教育、犯有前科的无业游民，经常可能会危害社会，而致害的白人（戈茨）则成了维护普遍正义与社会秩序的“地铁义警”。于是，该案在审理之初便陷入到了黑人与白人的种族冲突、公众对“义警”的支持与官方对法律的维护的矛盾冲突之中。在案件开始正式审理之前，选择陪审团成员时，种族偏见再次成为了可能影响案件公正审理的潜在因素。然而，种族似乎仅仅是影响该案审理与判决的诸多因素之一。
在现代法治社会中，以诸如正义之类的根本价值为名而表达的公众情感，面对具体案件时，不得不诉诸刑事责任、正当程序等宽泛的程式化司法制度。因此，个人为避免侵害而实施的正当防卫，在这种意义上，便成为了一个超越情感或本能的复杂的法律或社会问题。在该书所描述的地铁枪击案中，便清晰地反映出了这一问题。
在美国法中，构成自卫法律制度之基本框架的基本因素包括以下四个方面：迫在眉睫、必需性、适度和意图。然而，在这些表面化的法律概念之后，却隐蔽着相互冲突的各种道德和意识形态力量，这些力量反映了法律中的情感与理性的对立紧张关系。法律，正在是这种紧张关系中，不断从历史走到今天，又奔向未来。从整体而言，法律的历史变迁就是一个由情感转向理性的过程，因为“法律中的理性是驱使我们迈向真理的力量”。
英美法中的对抗式审判制度是一种并不理想的、但却可能导致*小错误的制度性设置。值得注意的是，在美国的对抗制中，陪审团是由12名并不专研法律的普通公民组成的，而陪审团对事实问题的裁定与法官对法律问题的裁决则是完全分开的，这无疑有助于*大程度地减少陪审团和法官[在种族、性别等诸多方面]的偏见。当对理性的共同信仰成为法律辩论��以展开的背景和前提时，正如弗莱切教授所言，“合理性处于美国法律思想的**”。
在1984年的纽约地铁枪击案中，围绕着致害人戈茨的自卫权，控辩双方展开了法律与道德的分析。自卫是否适度，是评判其合法与否的关键标准，而这则需要在具体案件中考量彼此相互冲突的利益关系，即防卫者与侵犯者的利益平衡问题。
正如书中所论及的，在该案的审理中，并非仅仅针对简单的事实或法律问题，更重要的是一个道德解释的问题，即该案的焦点问题不在于戈茨作为致害人客观上是否实施了枪击，而在于他在实施枪击时的主观判断是善还是恶。在该案中，戈茨客观上的确实施了枪击行为，并且造成了他人的人身伤害。然而，仍需考量的是他在实施枪击行为时的主观心理状态，在这种情况下，作出道德判断似乎是无法避免的。然而，法律的独特之处并不在于其规则和命令的具体内容，而在于通过制度性的程序设置——法庭辩论和审判，人们可以平等地获得机会以阐明其对某些存在分歧的问题的观念与看法。而法律人的作用恰恰在于，帮助并增进人们从法律角度对扰乱与危害社会秩序之行为方式的理解。在本书所描述的这一地铁枪击案中，社会公众的道德观念与法律人的法律思维之间的对立，形成了一种令人进退两难的困境。
在上述困境之中，隐含着一个更为深刻、更具根本性的法理学问题，即“法律是什么”。这也是弗莱切教授在《地铁里的枪击——正当防卫还是持枪杀人？》一书中不断追问的一个命题。在该案的具体审理过程中，一种观点认为，立法机关和法庭所规定和判决的就是法律；另一种观点则认为，法律是由社会生活中积累下来的、持久不断的原则所组成的。根据不同的观点，法官或许会作出截然不同的法庭判决。然而，在现实社会面前，无论哪一种观点或理论，均不得不面对规则与偏见、情感与理性、道德与法律之间的冲突与紧张关系，尽管它们之间的这种关系有时会隐而不见。
枪声不息：评乔治•弗莱彻著《地铁里的枪声》
江 溯
一、引 子

1984年12月22日，大约下午1点钟，伯恩哈德•戈茨——一个37岁，据称怀有强烈的种族主义情绪、曾经两次遭受抢劫、身材稍嫌单薄的白人男子——走进了纽约地铁的一节车厢中，紧挨着四个黑人小混混坐了下来。在戈茨走进车厢的时候，其中的一个黑人小混混特洛伊•坎蒂和他搭讪：“你好！”坎蒂和另一个小混混巴里•艾伦随后靠近戈茨，坎蒂开口向戈茨要五美元。戈茨问他要什么。坎蒂重复了一句：“给我五美元。”听到这句话，戈茨随即掏出自己的手枪，依次向四个黑人小混混射击（但这四个黑人小混混只是受伤而并未死亡），然后跳下地铁，消失在夜色之中。在躲避了一段时间之后，戈茨向警方投案自首。1985年1月25日，由23人组成的大陪审团宣布戈茨无罪。随后，地区检察官向克兰法官申请，要求允许他向第二个大陪审团重新提交对戈茨的指控（指控罪名主要是谋杀未遂罪和故意伤害罪），并得到批准。在经过一番周折（特别是陪审团成员的选任过程）以后，1987年4月27日，对戈茨的审判正式开始。1987年6月16日，第二个大陪审团*终宣告戈茨无罪。
《地铁里的枪声》一书正是对上面这个轰动一时、至今仍为人津津乐道的戈茨案的全面解读。作者乔治•弗莱彻（George Fletcher）系美国哥伦比亚大学法学院卡多佐讲座法哲学教授。1978年，凭借一部****的《反思刑法》， 弗莱彻教授一举成为美国比较刑法学执牛耳者，这一地位至今仍无人可以撼动。应克兰法官之邀，弗莱彻教授自始自终地参与了戈茨案的审判，从而使他可以从一个观察者兼参与者（observer-participant）的角度、从容不迫地展开对该案的解读。本文仅就戈茨案中的自卫、对抗制以及戈茨案中的种族问题，对《地铁里的枪声》一书进行简要评述。

二、自卫：在激情与理性之间

自卫（self-defense）一直是戈茨案中的**议题。弗莱彻教授认为，虽然**垄断了暴力，但是，在**无法保护公民的情况下，这种垄断权就必须让位于公民自保的权利。然而，在很多情况下，**权力与公民的自保权之间的界限是非常不清晰的，而这种情形正好出现在戈茨案中。 因此，单纯地探讨法律上关于自卫的要点，还不足以理解人们为什么会对戈茨开枪射击的合法性展开如此激烈和持续的争论。在有关自卫的一般原理背后，各种相互冲突的、关于何时以及为什么自卫具有合法性的道德和意识形态理论盘根错节。 在弗莱彻教授看来，这些理论有的诉诸于我们的激情，有的则诉诸于我们的理性。我们的激情把我们吸引到这个方向，即视自卫行为为惩罚性的、一个私人公民针对那些理应受到惩罚的人所采取的报复性反应。在戈茨案审判的整个过程中，这种激情式反应的声音不绝于耳：“这帮小子活该。”而我们的理性则力图使我们不要将自卫理解成一种惩罚性正义的行为，而是一种维持稳定的社会秩序的必要手段。通过对这些相互冲突的理论的探讨，我们就会理解为什么从一开始起，黑人与和白人、自由主义者与保守主义者对戈茨案就一直存在如此激烈的分歧。 在弗莱彻教授看来，围绕戈茨是否构成自卫的所有问题，正好反映了这种激情与理性之间的对峙。在这种激情与理性的两分法基础上，弗莱彻教授从以下三个方面分析了戈茨案中的自卫问题。
（一）自卫的四种理论
在传统的英美刑法理论上，并不区分正当化（justification）与免责（excuse），在借鉴大陆法系刑法理论的基础上，弗莱彻教授指出，与紧急避险（necessity）、同意（consent）等抗辩事由一样，自卫的作用在于使一个通常违法的行为合法化。它不同于被胁迫（duress）和精神病（insanity）等抗辩事由，因为这些事由并不能使行为本身合法化，而只是免除了行为人个人对于违法行为的责任而已。 为了构成自卫，戈茨的行为必须具备如下基本要件：紧迫性、必要性、比例性与防卫意图。在弗莱彻教授看来，前面三个要件是客观要件，即不需要依靠行为人的主观心态即可做出判断；而*后一个要件则为主观要件，必须根据行为人的主观心态来进行判断。
更为重要的是，弗莱彻教授指出，从表面上看，自卫的原理试图成为一个统一的整体。例如，纽约州规定了一个单一的关于自卫的制定法条款，克兰法官也试图为陪审团提供一个单一的关于自卫的解释。然而，在表面之下，却至少存在四种理论、四种模式的抗辩事由，它们贯穿于纽约州的法律，并且交织在关于戈茨案的讨论之中，将我们的情感至少向四个方向牵引。诸如紧迫性、必要性和比例性这样的术语呈现出不同的内涵，它们取决于其所根植的理论。 在弗莱彻教授看来，这四种理论反映了法律中理性与激情的对峙。 这四种理论分别是私人刑罚理论、免责理论、个人正当化理论以及社会正当化理论。（1）私人刑罚理论认为，自卫无异于防卫人向侵害人施加正当的刑罚。就戈茨案而言，那些侵害戈茨的黑人小混混就是“活该”。弗莱彻教授区分了两种版本的私人刑罚理论：以侵害人过去的品性和毕生的行为为基础的正当报应和以侵害人具体的侵害行为为基础的正当报应。但是，这两种版本的私人刑罚理论都是不可取的，因为“当我们的激情寻求满足，当我们报复邪恶的欲望占上风的时候，我们并不总是能够考虑各种事实、权衡邪恶的等级以及适合它们的刑罚。” （2）免责理论将自卫视为一种以防卫人无法控制的、对于死亡的恐惧所做出的反应为基础的免责事由。换言之，防卫人或许并没有实施正当的行为，但其不能因所实施的防卫行为而受到责难。 弗莱彻教授也不赞同这种理论，其理由是这种理论不符合“理性”的要求。（3）个人正当化理论将自卫视为一种防卫人藉以主张其个人自治的正当行为。个人正当化理论是一种**主义的理论，它意味着“一个人的家就是他的城堡”，如果他人胆敢侵犯，则他可以采取行动，以维护自己的自治。（4）与个人正当化理论相对的是社会正当化理论。这种理论承认侵害人的人性，它要求防卫人必须考虑侵害人的利益，因此社会正当化理论意味着对防卫权的限制，特别是要求防卫行为必须符合比例性。弗莱彻教授指出，在这四种理论中，只有社会正当化理论很明显会限制戈茨的自卫权，因此，戈茨的律师仅仅诉诸于前三种理论来为他辩护就不足为奇了。
（二）合理性的判断：主观标准还是客观标准
在讨论戈茨案中的自卫之时，通常会涉及假想防卫的问题。假设四个黑人小混混当时并没有抢劫戈茨的意图，而戈茨真诚地相信他们要对自己实施抢劫，从而实施了防卫行为，那么他的防卫行为是否正当呢？如果答案是完全肯定的，那么法律采取的就是主观标准；如果答案是有保留的肯定——戈茨的假想只有在“合理的”情况下才是正当的——法律采取的就是客观标准。与大陆法系强调“正义的”（Right）形成鲜明对比，英美法在许多方面都强调“合理的”（reasonable）。 弗莱彻教授强烈地主张客观标准，但是，他同时指出，客观标准存在两种形式：（1）严格的客观标准是一种非此即彼（all-or-nothing）——如果戈茨的假想是“合理的”，那么他就完全不用承担责任；反之，他必须承担完全的责任。这正是戈茨案所适用的《纽约州刑法典》主张的标准。（2）缓和的客观标准是《模范刑法典》所主张的标准，被认为是一个“有创造性的”折衷：在使用防卫性武力方面的一个不合理的错误并不导致行为人承担完全的责任，仅仅导致承担较为轻微的、过失就足以构成之犯罪的责任。弗莱彻教授虽然认为《模范刑法典》的标准更为合理，但是，他同时指出，如果所涉及的犯罪无法在过失的犯罪心态之下实施，《模范刑法典》的标准就会崩溃。由于戈茨被指控犯有谋杀未遂罪，但谋杀未遂罪不可能在过失的犯罪心态下实施，因此，如果陪审团认为戈茨在射击时存在不合理的错误，那么，即使根据《模范刑法典》，陪审团也必须宣告戈茨无罪。换言之，在谋杀未遂罪这个罪名上，《模范刑法典》无异于采取了一种纯粹的主观标准。
（三）防卫目的与犯罪故意
在戈茨案的自卫问题上，还存在一个重要的问题：戈茨用暴力的方式来防卫自己，从而导致侵害人受到重伤，那么他是否具备谋杀未遂罪的故意或者伤害罪的故意呢？换言之，在自卫的情况下，防卫目的与犯罪故意是并存的还是相互排斥的呢？对此，英美法系和大陆法系的法律规定和刑法理论都认为，在实施防卫行为的情况下，防卫人不仅存在防卫目的，而且存在杀人或者伤害的故意。这是因为，无论从法律规定还是从刑法理论来看，故意本身都不包含道德谴责的要素。但是，戈茨案的陪审团则认为，戈茨之所以缺乏杀人的故意，是因为他真诚地相信自己的防卫行为是正当的。这或许在某种程度上反映了陪审团（外行人）与法律专家之间的冲突，但另一方面正好表明了陪审团的价值之所在——依靠对于法律的直觉性理解、根据社会的一般观念来决定被告人是否有罪。

三、对抗制的魅力

关于戈茨是否构成自卫的实体性问题固然非常重要，但是，值得注意的是，对这一问题的论辩是在对抗制的诉讼程序之下展开的。从某种程度上说，与英美法上其他许多扣人心弦的案件一样，戈茨案给我们留下深刻印象的并不是他是否构成自卫这个实体性问题，而是对抗制之下的诉讼程序本身。审判对抗制，有时候也被称为体育运动式的揭示真相方法，使人想起我们对民主的信奉——视之为*不容易腐败的政府形式。这一制度要求两个平等竞争的律师，即一位检察官和一位辩护律师在公开的法庭上对决。每一位律师都竭尽全力为其当事人而战，而不论他认为其当事人在道德上是对还是错。两位律师之间的战斗不仅包括有罪无罪的问题，而且包括陪审团应该被允许听取的证据的范围问题。对抗制与科学家和历史学家中立的、客观的探讨迥然不同——科学家和历史学家会考虑所有的证据，而且只有当他们确信那些证据足以支持他们的假定时，他们才会得出结论。 在对抗制之下，由外行人组成的陪审团必须在听取两位律师的辩论之后做出被告人是否有罪的裁决。这种在确定时间内必须做出有罪或者无罪裁决的压力使得正义的指针偏向了被告人，如果检察官在绝大多数问题上无法超越合理怀疑地证明被告人有罪，则陪审团必须做出有利于被告人的裁决。这种对被告人的偏爱正好体现在对抗制的格言之中：“宁可放走三千，不可错杀一人。” 在弗莱彻教授看来，对抗制虽然不是理想的制度，但是经验告诉我们，它是犯错误的风险*小的制度。因为控方律师与辩方律师之间的对决可以确保陪审团兼听则明。对抗制的另一个显著特征——将陪审团决定事实的功能与法官解决法律问题的角色分离开来——可以将陪审团和法官的偏见降到*低。将*终裁决的权力委诸于其职业不会因为拒绝**的立场而受到影响的外行人，有助于其独立地做出被告人有罪或无罪的判断。 经过陪审团的选任程序，戈茨案的审判拉开序幕，然后就是一场以控方律师和辩方律师为**的戏剧性表演。在本书中，弗莱彻教授细致入微地描述了这场表演，向读者清晰地展示了双方律师是如何调动每一个可以利用的细节（每一个案件事实、每一个证人、每一个称呼甚至每一个修辞）来影响陪审团的判断，似乎每一个小小的失误都会导致满盘皆输。这或许正是对抗制的魅力之所在——双方律师都可以尽情地展示自己，努力地为自己的当事人而战，但是，不到*后一个关头，谁都不知道*终结果。

四、肤色有关系吗？

除了上述实体性和程序性的问题以外，戈茨案的一个挥之不去的要素是种族问题。如果本案中戈茨和那几个小混混属于同一种族，或者如果戈茨是一个黑人，而那几个小混混是白人的话，戈茨案可能根本就不会有人去关心了，因为在纽约的地铁里，司空见惯的抢劫案件每时每刻都在发生。从某种程度上说，正是戈茨和四个黑人小混混的肤色吸引了公众的眼球，并使之演变成一个轰动一时的案件。而且，戈茨案的特别之处还在于，除了一些别有用心的黑人政治家以外，甚至绝大多数黑人也占在戈茨一边，支持陪审团的无罪裁决。 然而，种族问题在多大程度上影响了陪���团的*终裁决，则是另外一个问题。对此，弗莱彻教授坦诚地指出，种族因素上的考虑在有关何种行为构成严重的危险，或者是何种暴力反应应该视为合理的自卫上总是会影响美国社会里的日常判断，这是不可否认的。但是，他同时清醒地意识到，刑事审判可能并不会解决我们社会中存在的种族偏见，但至少它不应该给种族偏见问题添乱。依据这一点，我们应该怎样评判戈茨案的审判呢？在戈茨案审判中，至少在辩论用语的层面，并未牵涉到种族问题。 弗莱彻教授之所以没有向普通的公众那样过多地关注戈茨案中的种族问题，首先是因为他认为戈茨案引发了许多比种族问题更为重要的问题；其次是因为他认为没有充分的证据表明戈茨的种族主义倾向是其开枪涉及的攻击；*后是因为他认为也没有充分的证据表明陪审团的裁决受到了种族主义问题的影响。法律家毕竟不同于政治家和道德家，在这一个问题上，弗莱彻教授表现出了法律家的自制和理性。

五、结 语

正如弗莱彻教授所指出的那样，尽管戈茨案的事实在其基本轮廓上是清晰的，但该案的社会和道德意味则有待讨论。犯罪和种族偏见问题处于*显眼的位置，但随着讨论的深入，我们就会跨越这些城市疾病的路标，遭遇更为棘手的道德和法律责任的问题。在什么时候以及在什么情形下，个人可以防卫自己？令人恐惧的攻击者的种族与此有关联吗？谁处于判定自卫中的举动是否应当作为一项犯罪来处罚的地位呢？ 正是因为如此，弗莱彻教授对戈茨案的讨论也极为宽泛，从事实与价值、正当化与免责、理性与激情、理论与民情等诸多两分法出发，他讨论了从律师的技巧到错综复杂的刑法原理，从社会评论到刑法理论的适用范围，从《圣经》到莎士比亚再到米歇尔•福柯等诸多问题。在此基础上，弗莱彻教授从其擅长的比较法角度对戈茨案的各个不同层面进行了深入剖析，展示了英美法系与大陆法系在陪审团角色、证据规则、法律论辩的文化、自卫法等方面的巨大反差。戈茨案*终以陪审团的无罪裁决告终，但它却为我们思考美国的法律、社会、政治与道德问题留下了无限的空间。
译著中的上品，行文流畅，提供经典案件的全方位透视，展现英美法系**庭审的精彩场面，彰显控辩双方出众的法律技巧，并用简单明晰的文字讲述深刻的法律原理，任何对法律感兴趣或不感兴趣的读者都将从中受益。
本书获美国律师协会（ABA）32届银法槌奖

本书着力从等多个角度对纽约轰动一时的地铁枪击案——戈茨案进行了全方位的法律阐释。作者以细腻娴熟的笔触描述了这个案件的方方面面，从案件的发生，到媒体的报道，到正当防卫的要件、非法持枪的形态，到陪审团的挑选、庭审经过，到陪审团合议、律师的结辩陈词，到这个案件所具有的象征意义，为读者展现了一幅普通法系**案件审理的全景图，读来有一气呵成之感。本书既有对案件的细致描述，又有对涉及问题的学理探讨，将多个复杂的法学问题阐释得通俗易懂，不仅适合法学专业类读者，也非常适合其他普通读者阅读。