**章 推定概述
**节 推定的概念解析
推定是一个古老的概念,早在古罗马时代,人们已经开始使用这一概念,但是,“推定的恰当功用和如何使用仍然在法庭和律师那里混乱多多;推定是教科书、法学教师和法律论文的写作者写的*多但是澄清的*少的话题”①。这种状况部分程度上是由推定概念本身的含混不清引起的。正如德国**诉讼法大师罗森贝克所言,“没有哪个学说会像推定学说这样,对推定的概念十分混乱。可以肯定地说,迄今为止人们还不能成功地阐明推定的概念”②。由此足见界定推定概念之重要。
一、词汇学语境中的推定
根据《现代汉语词典》的解释,推定系指“推举确定”、“经推测而断定”③。“推”、“定”二字,“推”是核心与关键。由“推”至“定”,是一个动态的过程,其间蕴涵了一系列的规则。推定既可以用作动词,也可以用作名词。‘单从字面意义来看,推定是一个比较通俗易懂的概念。但是,由于汉语中与“推”、“定”二字搭配形成的词都是比较近义的,例如推论、推断、推演、推理、假定等,因此很容易造成混淆。日常生活中,当人们意图表达对某种情况没有十足把握,但还有必要作出一种判断时,可能会使用推定或推测等概念,不过也是在不加区分的意义上使用的。
有必要首先区分的是推定与假定。我国有学者认为,推定与假定并无区别,“推定是根据某一事实(基础事实)的存在而做出的另一事实存在的假定”①。也有学者持不同的观点,认为“推定和假定是截然不同的。假定只是一种假设,本身不具有法律意义,不会引起法律效力;推定则是重要的法律行为,必然会产生法律效力。假定只是认识的开始,假定者必须通过证明去证实它;推定是认识的结果,作出推定意味着推定者对某一事实的肯定。假定无须证明其假,因为假定证不实就是假;推定无须证明其真,因为推定不被反证推翻就是真”②。还有论者认为,判断推定与假定之间的区别与联系,必须首先选择立足的认识论进路,明确使用的是传统经验主义认识方法还是批判理性主义的认识方法。
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