**章 基本理念阐释
一 现代性社会
(一)法律之治
现代性社会是一个法治社会,这意味着社会受普遍有效的法律的统治。英国历史上**宪法学家戴雪提出了法治三原则,即武断权力的不存在;法律面前人人平等;法律是发现的而非制定出来的。就我们所关注的视野而言,法治首先是针对专断、任性的权力而言的。戴雪认为,“凡人民不能无故受罚,或被法律处分,以致身体或财货受累。有一于此,除非普通法院曾依普通法律手续,讯明此人实已破坏法律不可。”用现代语言来说,法治是作为专制权力的对立面而存在,法律的统治具有至上地位,排除专断、特权的存在。人们的基本自由权利非经法律允许不受任何专断权力的侵害。
以戴雪为代表的思想家主张法律的至上性,即法无授权即无行政。对私人领域来说,凡是法律没有禁止的,都是法律所许可的,个人享有充分自由。不同于私人领域,政府掌握着公共权力,存在任性的可能,因而必须对政府权力加以严格限制,所以在法律思想史上才有一种观点,无法律即无行政。他们主张采取严格的法治主义来限制**权力,把**的一切活动都纳入到法律的范围之内。哈耶克也持类似的观点。他说:“法治意味着政府除了实施众所周知的规则以外不得对个人实施强制,所以它构成了对政府机构的一切权力的限制。”
法治意味着政府权力受制于法律。这在一般意义上是正确的。然而,仔细推敲,我们发现这种观点是不彻底的。法治,依照上面的说法,就是要使**权力在行使过程中依循一定之规。这种规则的现实体现就是法律。其失误在于,它尽管看到了公共权力具有任性的冲动,力图用法律对之加以限制,但没有进一步追问法律本身是否为良法。这样,历史上的独裁者、*残暴的专制君主也可以称其统治为法治,因为他们可以随时制定出一大批法律。这种法治不是真正意义上的法治,而只能是为专制统治提供合法性辩护。
法治当然需要法律,但法治并不意味着只是制定出大批的法律。在拉丁文中,“ius”(法)和“iustum”(正义)是密切相关的。换言之,法本质上包含着正义,而后者深植于自然,能够通过理性为人所知。正如亚里士多德所言,“区分正义与非正义的普遍法则是自然存在的,所有的人都可以通过某种方式认识它,即使人们没有组织或贸易关系”。人们离开自然状态,建立**和法律体系,其中一个目的是为了防止人与人之间的弱肉强食和压迫。但建立**和政府有一个隐含的危险,“如何能保证一个能防止我的邻居压迫我的政府不反过来压迫我?”法治就是对此问题的回答。法治意味着对政府权力专断和滥用的限制。
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