《单文华国际法与比较法论集(套装上中下册)》:
三、“国际惯例”适用的条件
从上面的分析可以看出,在我国,国际惯例要得到适用必须同时具备六个条件:**,该争议问题的准据法是中国法;第二,中国法律和中国缔结或参加的国际条约对该争议问题没有规定;第三,对于该争议问题存在着国际惯例;第四,该惯例未为当事人所明示排除;第五,该国际惯例的适用不会违反中国的社会公共利益;第六,中国的司法机关决定适用该国际惯例来补充法律。
**,国际惯例在我国的适用须以我国法为争议问题的准据法为前提。如果该争议的准据法为外国法,或者港澳地区的法律,则“国际惯例”之能适用与否须视该准据法的规定。如果该准据法允许适用国际惯例,国际惯例方有可能得到适用,反之,则不能适用。与此同时,依我国《涉外经济合同法》《民法通则》及其司法解释,涉外经济合同与涉外合同当事人均可以选择处理合同争议所适用的法律,这种法律“可以是中国法,也可以是港澳地区的法律或外国法”,而未提及“国际惯例”。但是从我国对“国际惯例”性质的一般认定及我国立法对其法律漏洞补充地位的确定来看,我国似乎是不太可能同意当事人选择适用“国际惯例”的。至于依据“*密切联系原则”所确立的准据法,则更不可能是“国际惯倒”,因为《民法通则》与《涉外经济合同法》都明确规定,合同当事人没有选择时,适用的是与合同有*密切联系的“**的法律”,换言之,这里明确肯定所适用的只能是内国法,而不包括不属于任何**的“国际惯例”。
第二,国际惯例在我国的适用须以我国法律与我国缔结或参加的国际条约对争议问题没有规定为条件。这显然是由“国际惯例”在我国法律中的补充适用地位所决定的。由于香港、澳门是独立的两个法域,这里的“中国法律”应不包括香港地区法与澳门地区法。[34]而这里的“没有规定”应指无论是中国法中的强制性规范还是任意性规范都没有相应的规定。[35]
第三,适用国际惯例固须以相关领域国际惯例的存在为前提。显然,这时就存在“国际惯例”的查明问题,其具体方法大致可参考国际贸易惯例的证明方法。不过,对于我国未缔结或参加的国际公约、国际统一示范法等国际立法规范,如若也视同国际惯例而予以适用,一般来说就不存在上述查明或证明问题了。至于在查明不存在适用的国际惯例的情况下,该依据什么判决的问题似乎已超出本文的范围,兹不赘述。
第四,国际惯例的适用还应以该惯例未被当事人所明示排除为前提。这主要是由这里的“国际惯例”的任意性质使然。各国普遍认为,国际(贸易)惯例属于当事人意思自治的范畴,如当事人在合同中已明示排除某惯例的适用,则无论该惯例如何广为人知且被普遍遵守,均不可拘束此合同的当事人。我国法律既承认合同自由,对此当无异议。故在考虑补充适用国际惯例时,如可适用的惯例已为当事人所明示排除,则该惯例不应得到适用。
第五,按我国《民法通则》等立法规定,适用的国际惯例还不得与我国的社会公共利益相违背,否则应予排除。这一公共秩序保留条款在国内似乎备受攻击,认为系****。因为各国一般认为适用国际惯例不会损害公共秩序;而一旦当事人选择了某一国际惯例,就取得了高于国内法的效力,即使其适用有可能导致损害公共秩序的后果,也不能供国内立法限制其适用。我们认为这种看法颇值商榷。诚然,国际(贸易)惯例由于一般是在与**没有原则性利害关系的领域内自发形成的,一般不会危及公共秩序。然而,并不能因此**排除其有危害公共秩序的可能。由于各国历史、文化及经济、社会的巨大差别,在一时一地为合理合法,成为“惯例”的东西,到另一地另一时很可能是完全无法接受的。特别是许多由发达**提出的所谓的“国际惯例”,往往带有霸权主义色彩,为发展中**所无法接受。对于这样的“国际惯例”,我们显然不能不分青红皂白地照单全收,而应充分意识到其危害性,运用公共秩序保留予以坚决的抵制。实际上,在西方**,也并未放弃公共秩序保留的权利。
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