《公司法的失败：基础缺陷与进步可能》探究了传统公司法存在的基本缺陷以及进步空间，批判性地回顾了公司法的几个经典假设，并结合美国社会现实问题，解构传统公司法的失败之处。同时，《公司法的失败：基础缺陷与进步可能》在重述公司法几大基本理论的基础上，提出了构建立足于社会整体利益的公司法改进之道。

致谢 本书是我在公司法领域十多年教学和写作的成果。在此期间，我一直是波士顿学院法学院的一员。如果没有同事的支持和宝贵的建议，我将无法完成这项工作，他们中的许多人都花费了很多时间协助我思考这里讨论的问题。我很自豪能够与这样一个**的研究机构和一群极好的同事联系在一起。我还要感谢波士顿学院法学院院长约翰·加维（John Garvey），前法学院院长阿维姆·索伊费尔（Aviam Soifer）和前波士顿学院学术副校长约翰·纽豪瑟（John Neuhauser），他们在波士顿学院担任领导职务期间一直大力支持我的研究和写作。 书中提出的许多论点*初是在波士顿学院法学院的课堂上发展和测试的。就我的论点而言，之所以是有说服力的，那是因为它们受到了学生的智力测试，这些学生被认为是国内***、*���明、*专注的学生。在过去的几年中，要特别感谢我的研究助理们：迈克尔·卡尼（Michael Carney）、卡特琳娜·吉拉德（Catalina Girald）、凯特·德芙琳（Kate Devlin）、阿曼达·戈登（Amanda Gordon）、约翰·洪（John Hong）、斯科特·拉弗兰奇（Scott LaFranchi）、特拉维斯·诺顿（Travis Norton）、塞缪尔·普莱斯（Samuel Price）、杰森·拉德福德（Jason Radford）、劳伦·舒默（Lauren Schumer）、劳伦斯·舍和克里（Lawrence Sheh）和斯汀·韦斯特布鲁克（Christine Westbrook）。 还要感谢芝加哥大学出版社的编辑，尤其是阿莱克斯·施瓦茨（Alex Schwartz），他很快意识到这个项目中的某些内容是值得贯彻的。ⅹ我非常感谢他自始至终的支持和鼓励。 特别值得提及我的一位合著者。约翰·埃·尼尔森（John E. Nilsson）是波士顿学院的一名学生，当时他和我开始合作一个用狄更斯（Dickens）的小说样本来分析公司法各个方面的项目。我们*终发表了一篇文章，名为：Gradgrind's Education: Using Dickens and Aristotle to Understand (and Replace?) the Business Judgment Rule, 63 Brooklyn L. Rev. 799 (1997)。约翰的工作对这篇文章的成功至关重要。由于本书第九章的部分内容源自那篇文章，因此有必要在此感谢约翰对我们早期集体工作的杰出贡献。 本书的部分内容源自我之前发表的文章。**章基于September 11 and the End of History for Corporate Law, 76 Tulane L.Rev.1409 (2002)。第二章和第七章部分来源于Using Behavioral Economics to Show the Power and Efficiency of Corporate Law as a Regulatory Tool, 35 U.C.Davis L.Rev. 581 (2002)。第三章基于The Place of Workers in Corporate Law, 39 B.C.L.Rev. 283 (1998)。第四章基于Ultra Vires Lives! A Stakeholder Analysis of Corporate Illegality (With Notes on How Corporate Law Could Reinforce International Law Norms), 87 Va.L.Rev.1279 (2001)。第五章基于Democracy and the Dominance of Delaware in Corporate Law, 67 J.Law & Contemp.Prob.135 (2004)。第六章来源于New Principles for Corporate Law, 1 Hastings Corp.L.J. (2005)。第八章基于The Unjustified Absence of Federal Fraud Protection in the Labor Market, 107 Yale L.J.715 (1997)。第九章来源于Gradgrind's Education:Using Dickens and Aristotle to Understand (and Replace?) the Business Judgment Rule (with John E.Nilsson), 63 Brooklyn L.Rev. 799 (1997)。感谢这些期刊在编辑原创文章方面的出色帮助。 本书的部分内容已经在下列大学法学院教师工作坊上进行展示，包括：福特汉姆大学、乔治城大学、乔治亚州立大学、霍夫斯特拉大学、洛约拉大学（洛杉矶）、昆尼皮亚克大学、罗杰·威廉姆斯大学、西雅图大学、加州大学洛杉矶分校、康涅狄格大学、佐治亚大学、利默里克大学、叶史瓦大学（本杰明·N.卡多佐法学院）和布鲁克林法学院。我感谢这些研讨会的与会者作出的重大贡献。我也在与其他参与者的讨论中受益良多，包括2020年公司（corporation2020.org）的参与者--一群学者、活动家和商业**分析和重新设计公司形式。 *后，正如任何作者都可以证明的那样，一本书绝不是一个人的作品。在这个项目的发展过程中，我从很多朋友、同事和家庭成员那里获益良多。如果没有他们，这本书是不可能完成的，我非常感激他们。我特别要感谢：杰夫·贝尔库维茨（Jeff Bercuvitz）、维克多·布罗德尼（Victor Brudney）、迈克·凯斯蒂（Michael Cassidy）、琳达·卡斯韦尔（Linda Caswell）、丹尼尔·科基莱特（Daniel Coquillette）、劳伦斯·坎宁安（Lawrence Cunningham）、尼古拉斯·耶奥加科普洛斯（Nicholas Georgakopoulos）、珍妮特·吉尔摩（Janet Gilmore）、菲利斯·戈德法布（Phyllis Goldfarb）、柯克·格林菲尔德（Kirk Greenfield）、利亚姆·格林威尔（Liam Greenwell）、唐·黑塞（Don Hesse）、丹尼尔·坎斯特伦（Daniel Kanstroom）、罗伯特·卡茨（Robert Katz）、彼得·科斯坦特（Peter Kostant）、达娜·麦克谢里（Dana McSherry）、劳伦斯·米切尔（Lawrence Mitchell）、简·莫斯科（Jane Moscoe）、约瑟夫·辛格（Joseph Singer）、大卫·苏特（David Souter）、卡拉·苏弗雷迪尼（Kara Suffredini）、凯利·泰斯蒂（Kellye Testy）、格雷格·怀特（Greg White）和亚当·温克勒（Adam Winkler）。 我把这本书献给我的父母芭芭拉（Barbra）和哈罗德·格林菲尔德（Harold Greenfield）。他们引导并赋予了我独立思考的能力。 我与所有上述这些人，当然还包括许多未提及的友人共同分享这本书的成就。而失败之处则归于我一人。 梅尔罗斯市，马萨诸塞州2005年11月导言 导言 若干年前，我和我的儿子利亚姆（Liam）时不时会在波士顿的公园里玩耍，靠近儿童书《为小鸭子让路》（Make Way for Ducklings）中主要人物的雕像。五岁的利亚姆（Liam）一直在不停地捕捉一些新的单词，他转向我，并询问“公共的”（public）这个词是什么意思。我告诉他，如果有什么东西是“公共的”，它就属于每个人。 如果我在公司法课程中给学生一个类似的答案，那是在撒谎。当与公司联系在一起时，“公共的”一词意味着它们是由在公开市场上买卖股票的股东所拥有。“公众”公司在社会责任、社区归属、公共监督等方面并不公开（public）。事实上，如果这样做会损害公司股东利益的话，多数大型“公共”公司的管理者在决策时，法律都会禁止其考虑公众利益。 情况并非总是如此。在美国历史上的大部分时间里，“公众”公司被认为具有重要的公民责任。然而，在21世纪初，“公众公司”是所有法律或商业领域中*具误导性的术语之一。 在我看来，公众应该在公司治理方面拥有更大的发言权。尽管有这样的术语，公众公司通常被视为私人机构，管理它们的法律2被视为私法的一个分支（以及合同法和财产法），它们支配着个人之间的关系。但是，控制公司的法律应该更好地保护公共利益和公司利益相关者如雇员，而公司法应该更多地作为公法的分支进行评估，这是一种更普遍地关注社会的法律，如宪法或环境法。一旦公司法被正确地视为公法，很明显它就应该做出重大改变。 乍一看，可能很难理解公司法的重要性，更不用说公司法从私法的概念转向公法的结果。美国现行调整大型公司的法律存在根本缺陷，这些缺陷在美国和其他地方造成了广泛而严重的危害。这些危害不仅包括定期曝光的企业丑闻，还包括其他更广泛的危害，如劳动人民的低工资、环境恶化和更高风险的恐怖袭击。但是，由于这些缺陷在公司或公司法中既不是固有的，也不是必要的，因此可以避免。我们可以选择消除这些缺陷，并且仍然拥有一个能够创造财富的充满活力的经济体。事实上，美国可以选择以不同的方式组织公司，如果做出了正确的选择，我们大多数人会过得更好。 困难在于，这些缺陷虽然不是我们在这个**开展业务的固有方式，但的确处于一个非常基础的层面，并且往往与攻击绝缘。这种缺陷的一个例子是股东至上，即公司管理者必须追求股东利益高于一切的规则。在法学院使用的大多数文本中，这一规则在很大程度上是不容置疑的，尽管它在企业内部创造了一种角斗士的文化，使企业丑闻更可能发生，并使企业不太可能考虑到其他利益相关者的关注（比如说，那些工人对更稳定工作的关注）或公共利益（比如说，更**的航空旅行、健康的食品或干净的天空）。公司法的其他方面，尽管存在极大的缺陷，但被誉为公司治理的有益方面。一个例子是特拉华州在提供公司治理法律方面处于统治地位。美国每10家*大的公司中，有6家选择在特拉华州注册。由于一项名为“内部事务原则”的法律规则，特拉华州为这些公司制定了公司治理的规则，尽管大多数公司除了在那里提交公司注册文件外，几乎与该州没有任何关系。其结果是3，只有不到全国人口1/300的州，被允许管理全美大多数*强大的企业。 当代公司法学者的主流观点是，公司对特拉华州法律的偏好表明，特拉华州正在提供*好、*有效的法律。如果这些公司不喜欢特拉华州提供的法律，那么他们就会在别处注册。这就形成了“逐顶竞争”（或“竞优”，race to the top），确保各州竞相提供良好的法律，惠及所有人。 更可能的情况是，公司偏爱特拉华州的法律，并不是因为它效率*高，而是因为特拉华州为企业提供了一种绕过民主压力的方式，并将其法律结构的成本转嫁给其他州。特拉华州的统治地位很难说是效率的证明。它是法律规则的产物，是错误的、低效的、非民主的。 在本书中，我将列举传统公司法的这些和其他核心缺陷，但解构并不是**的目标。此外，我还将阐述一些关于修改公司法的具体建议。我认为，这些变化不仅会使公司法更加连贯（当然，对于法学教授来说，这是一个目标），而且对整个社会也更有益。事实上，我认为应该将公司治理法律视为一种监管工具，而且是一个强有力的工具，以解决多年来难以解决的一些政策问题。具体而言，我认为，公司治理的改善将对（至少）过去20年来两个*棘手的经济问题产生积极影响：蓝领工人的工资停滞不前以及严重的收入不平等。换句话说，如果我们可以把它作为一个进步的力量加以利用的话，那么公司法就大有希望。 在提出这些论点时，我将用具体的例子和证据来支持在这里提出的新观点的说服力。在本书中，我不仅使用了理论和逻辑的论证，而且还研究了案例，运用经济统计和行为科学来构建现有框架存在根本性缺陷的论点，并认为一个不同的框架有望带来重大的改进。然而，除此之外，我并没有试图收集一套完整的经验数据，以说服那些对理论无动于衷的读者。对于这里提出的一些论点，实证研究还没有完成；对于其他问题，研究才刚刚开始。无论如何，这本书的目的都不是为公司治理机制提供经验数据。相反，本书的目的是揭露4主流公司法理论的缺陷，并论证另一种理论的合理性，这种理论可能会产生更民主、更有益的结果。 我对理论的关注，将会与主流的防御理论，公司的法律和经济学的观点--弗兰克·伊斯特布鲁克（Frank Easterbrook）和丹尼尔·菲舍尔（Daniel Fischel）的作品《公司法的经济结构》（the Economic Structure of Corporate Law）进行比较。出版于1991年，伊斯特布鲁克和菲舍尔的作品是从新古典主义、契约论角度对公司法进行权威理论解释。它对学术、教育学和公司法学说产生了巨大的影响，可能成为继阿道夫·伯尔（Adolf Berle）和加德纳·米恩斯（Gardiner Means）1932年的作品《现代公司与私人财产》以来该领域*重要的书籍。事实上，伊斯特布鲁克和菲舍尔的书的影响是，它在过去的25年里已经成为所有法律领域中被引用次数*多的书籍之一。尽管无数的学者都将它作为出发点或目标，但从利益相关者的角度来看，从未有过对伊斯特布鲁克和菲舍尔全面的、理论性的回应。本书旨在填补这一空白。 伊斯特布鲁克和菲舍尔的分析取决于法律和经济学理论，并且在回答这些问题时，我的风格大体上是与此相似的。但是，如果让这场辩论只是关于理论而言，那将是错误的。这里的论点以及主流公司法理论家的观点，都应该受到检验。如果这本书足够有说服力，让人怀疑主流观点，那么学者们就会检验我的论点，反对那些为现状辩护的人，那么这本书将会是成功的。 这本书出现在研究企业的学者中出现了重大思想激荡的时刻。尽管在大多数法庭意见和*有声望的法学院中，企业和公司法的主流观点仍然存在，但越来越多的学者正在对占据主导地位学派的一些基本原则提出质疑。分歧是该学科的核心：公司是什么；谁拥有它们；它们是公共机构还是私营机构；管理者是否应该只负责*大化利润还是关注其他社会目标。现在的分歧比其他任何法律领域都要多，而这些分歧又是该学科的核心。 当然，问题是：那又怎样？为什么有人要关心不在这个地区教书或工作的人呢？答案是，公司法确定了管理世界上一些*大和*强大机构组织对于目的和局限性的解释规则。世界上5*大的公司拥有**的经济实力。通过确定公司及其管理层的义务和优先权，公司法会影响很多事情，从员工的工资水平（无论是在硅谷还是在孟加拉国），到公司是否会试图规避环境法，以及公司是否倾向于以另一种方式与那些侵犯人权的政府做生意。 公司法是一件大事。当人们意识到美国正通过世界贸易组织、经济合作与发展组织以及各种贸易协定，积极向世界其他地区输出公司治理规范时，这便是一件更大的事情。如果美国的公司法在我们自己的社会和文化中存在缺陷，就像我所相信的那样，想象一下，当将这个有缺陷的制度移植到其他地方时，将会出现一些困难。 本书的目的是在美国和其他采纳我们公司法的**，提供理由来挑战公司法的主导观点。我想要展示的是，如何改变关于公司以及规制公司法律的某些基本假设，将对我们如何看待公司和公司权力产生有意义的影响。我还将提出具体的、可实现的法律和政策调整，以创造真正的、积极的变化。 我在这本书中提出的核心观点是，如果公司法有所不同，美国的大多数人以及世界各地的许多人都会过得更好。我们可以有更好的工作和更多的财富；我们的河流、海滩和天空可能会更清洁；我们可以免受犯罪和恐怖的威胁。我们的食物可能会更健康；我们购买的产品可能更可靠。我们可以更多地信任我们的雇主，雇主也可以更多地信任我们的员工；我们的社区可能会更强大；我们的政治可能会更干净。当然，我所提出的改变并非**药。但是，关于公司法的辩论比大多数人意识到的重要得多，而且它应该引起除了公司律师和公司法教授以外各界人士更多的关注。事实上，公司法很重要，这是这本书*大胆的主张。

致谢 导 言 **部分 基础缺陷 **章 “ 9·11”事件和公司法 第二章 作为公法的公司法 第三章 员工、股东和公司的目的 第四章 公司和遵守法律的义务 第五章 民主和特拉华州的统治地位 第二部分 进步可能 第六章 新原则、新政策 第七章 公司治理作为公共政策工具 第八章 员工与公司欺诈 第九章 非理性和商业判断规则 索 引 公司法失败了吗 ———应对改革提议 核心观点导读 译后记