伴随“一带一路”建设的推进和全面对外开放，我国涉外民商事争议渐趋增加。2010年《涉外民事关系法律适用法》尽管为此类争议提供了法律适用的基本架构，但其内容简略，原则性规定如同“高空中的浮云”，难以应对司法实践中日益繁杂的具体难题。《涉外民事关系法律适用法的司法解释问题研究》旨在融合欧美全新学术成果并充分发挥颇具中国特色的司法解释的优势，搭建立法走向实践的“桥梁”，疏通法律意旨与现实需求的“经络”。本书以司法实践中适用广泛而问题颇多的债权冲突法为**，首先分析了现行立法的优劣和司法解释模式的建构，然后探讨了“直接适用的法”制度、密切联系原则和意思自治原则，*后浓墨重彩地论证了债权冲突法的司法解释问题。《涉外民事关系法律适用法的司法解释问题研究》力求在部分理论探索和制度完善上有所突破，不仅可为*人民法院制定司法解释提供良善之见，而且可为学界相关理论探讨和实务界正确理解《涉外民事关系法律适用法》提供有益镜鉴。

序言 制定一部世界**的国际私法法典是我国国际私法学者孜孜以求的宏大目标。在经济全球化和我国涉外民事纠纷渐趋增多的背景下，《涉外民事关系法律适用法》在2010年10月获得通过，在制定国际私法法典的征程中迈出了关键一步。立法者汲取了国外*新的立法成果和我国司法实践的鲜活经验，敏锐捕捉到世界冲突法的发展趋势，新潮别致地将意思自治原则作为基本原则、*密切联系原则作为兜底原则，引入了“直接适用的法”制度，并填补了动产物权、夫妻关系、知识产权等领域法律适用的立法���白。但毋庸讳言，由于立法者未充分重视冲突法的专业性，吸纳学界意见不足等主客观原因，该法整体上得于宏旨而失于细节，简略的原则性规定如同“高空中的浮云”，难以应对司法实践中日益繁杂的具体难题。立法的喧嚣已逝，面对木已成舟的规则，如何融合欧美*新学术成果并充分发挥颇具中国特色的司法解释的优势，搭建立法走向实践的“桥梁”，疏通法律意旨与现实需求的“经络”，将我国立法改造和提升到新高度，是我国国际私法学者当前面对的现实挑战和历史责任。 《涉外民事关系法律适用法》涵盖物权、债权、知识产权、婚姻、家庭和继承等众多领域的法律适用规则，其司法解释又与立法学、法理学等学科关系密切。囿于研究时间和行文篇幅，本研究无法面面俱到，而是以司法实践中适用广泛而问题颇多的债权冲突法为**，首先分析了现行立法的优劣和司法解释模式的建构，然后探讨了“直接适用的法”制度、*密切联系原则和意思自治原则，*后浓墨重彩地论证了债权冲突法的司法解释问题。笔者虽无力提供未来司法解释的全面解决方案，但力求在部分理论探索和制度完善上有所突破，以便为*高人民法院制定司法解释提供些许镜鉴。具体而言，本研究分六章展开论证。前两章侧重立法与司法解释的宏观分析，其后三章为冲突法一般制度研究，*后一章为债权冲突法具体领域专论。 **章从比较法视野评析了我国涉外民事关系法律适用法。制定完善而实用的司法解释的前提是对现行立法的准确“把脉”。“简略”是我国冲突法立法的鲜明特色，但也导致了众多立法空白以及部分规则内容模糊、难以操作，这既是对作为司法解释主体*高人民法院的严峻挑战，也是其大有作为的难得机遇，把握得当则可“彩石补天”，将我国冲突法立法推进到更高水准，彰显其历史功绩。本章一方面比较分析我国现行冲突法立法模式。与世界上其他**的六种立法模式相比，我国《涉外民事关系法律适用法》的单行立法模式已经与世界冲突法立法潮流接轨，但是分散式立法这种原始模式在我国依然存在。我国现行立法模式决定了*高人民法院未来宜采取复合型司法解释方式。另一方面以债权冲突法为例证检讨了我国现有冲突法制度，比较我国立法与欧美主要**立法的异同与优劣，以便为司法解释的具体展开奠定根基。我国一些冲突法制度可谓新潮别致，例如首开先河的意思自治基本原则、富有特色的*密切联系兜底原则、简单明了的“直接适用的法”制度，以及与*密切联系原则并列的特征性履行原则，这些颇具弹性的先进制度为司法解释的制定提供了广阔空间。但与此同时，一般规定的粗疏和具体债权冲突法规则的简陋又迫切需要*高人民法院对其精细化和增强其可操作性。 第二章论证了我国涉外民事关系法律适用法司法解释模式之生成。自1985年*高人民法院制定涉外继承法律适用的司法解释至今，涉外民事关系法律适用法司法解释之路已历时30余年，既积累了丰富经验，也不乏失误。基于冲突法学界的**研究成果，借力于国外先进合同冲突法立法，敏锐地回应司法实践的迫切需求，我国*高人民法院曾将简陋的合同冲突法立法逻辑合理地演绎成一套洋洋大观的规则体系，*终呈现的成果并不逊色于世界**立法。反之，囿于冲突法法学界的陈腐之见，昧于国外冲突法立法的新进展，盲于我国冲突法和相关实体法之真义与司法实践的客观需要，同一个司法解释主体创制出了有违立法精神和有悖常理的法律规避制度。在总结司法解释正反两面的经验和教训基础上，本章进而比较分析域外制定冲突法规则的流程，欧美和我国台湾地区冲突法规则的制定过程虽然各有特色，但有鲜明的共性。其一，规则制定由获得委任的权威冲突法学者主导。其二，规则制定程序民主而公开。基于这一结论，笔者提出了突出冲突法专业性的具体优化司法解释规程的详尽建议，在立项、起草以及讨论和备案中应特别注重发挥中国国际私法学会作为专业团体的作用。*后笔者论证了我国应采用与案例指导制度相配适的渐进型司法解释模式，即建构涉外巡回审判制度为冲突法指导性案例的生成提供源头活水，然后逐步制定合同、非合同之债以及其他领域的司法解释。 第三章探讨了“直接适用的法”制度。“直接适用的法”理论的产生和发展可谓欧洲现代冲突法思想的重要突破，如今已转化为一种法律适用制度在众多现代冲突法立法中占有一席之地。这一制度的理论内核为通过分析立法者的意图或实体法背后的政策来决定法律的适用范围，其理论特色使其迥异于传统冲突法基于的冲突法双边方法，而与以“法律适用意愿分析说”为代表的美国现代冲突法方法不谋而合。二者共性体现在以“政策分析”为基本思路、以“适度联系”为适用要件、以“个案分析”为具体路径和以“单边方法”为归属类型。我国“直接适用的法”制度的模糊规定不仅引起了众多学者对该制度可操作性的质疑，也确实在司法实践中给法官带来很大的困扰，误用、滥用强制性规定的问题相当突出。我国司法解释应进一步明晰直接“直接适用的法”的概念，补充“直接适用的法”的认定标准，并谨慎罗列我国“直接适用的法”适用的情形。 第四章研究了*密切联系原则的具体化问题。*密切联系原则并非解决冲突法疑难杂症的灵丹妙药，其自身的先天不足及其导致的乱象不容忽视。因此，本章首先探究该原则的历史脉络和理论真相。美国纽约州在判例法中引入*密切联系原则，源自法院冲破传统冲突法规则樊篱的需要，基于分割方法分析相关法域的“法律适用意愿”是界定“*密切”与否的通常做法，晚近的涉外侵权判例逐渐将该原则具体化为规则。其次，本章分析美国晚近对*密切联系原则的具体化改造方案，一方面选取《冲突法重述（第二版）》相关内容作为例证，详细论述*密切联系原则在其规定中具体化的路径以及未来的发展趋向；另一方面探讨了俄勒冈州和路易斯安那州相关立法中类似于*密切联系原则之规定的具体内容，两州立法各具特色，体现了美国冲突法的*新发展。*后，本章梳理了该原则在我国立法和司法实践中的现状及其存在的问题，并着重针对我国《涉外民事关系法律适用法》第2条第2款之规定，提出将*密切联系原则细化并予以程序改造的具体建议。 第五章从立法、实践和法理三个层面剖析了意思自治原则的适用和限度，并详尽拟订了相关条文的司法解释。当今意思自治原则不仅在合同冲突法领域攻城略地，而且还突破其原始地盘，逐渐渗透进侵权、物权、家庭事项和继承领域。我国*新立法勇立世界发展潮头，将意思自治原则确立为冲突法基本原则，并推及于众多非合同领域。本章首先考察了欧美不同**意思自治原则发展历程和现代立法，以展现其真实演变轨迹和现代特色。欧美立法的现代性主要体现于形式上规则更加细化，内容上注重个人自由和**管制的适度平衡。我国立法在规则细化和利益平衡方面均有改进空间。其次，本章深入分析了意思自治原则中自由与限度的法理。在冲突法中赋予当事人法律选择的自由既有冲突法内部的理论权衡，也与实体法中的私法自治政策息息相关，而更深的缘由则是古典自然法学派中的自由权利原理。意思自治原则一直伴随各种限制条件是由其本质决定的，当事人自由选择法律的前提是“当事人双方谈判实力对等，也不触犯第三方或**的利益”。*后，本章研究了我国意思自治原则的司法实践与司法解释。当事人合意选择法律成为我国涉外司法审判实践中*常见的法律选择方法之一，但司法实践中暴露出的众多问题值得关注，尤其是部分裁判文书错误适用相关条文、超越法律限定滥用意思自治原则的问题性质严重。针对意思自治原则的立法缺陷和实践中存在的问题，我国司法解释应侧重规则的细化和当事人利益与第三人利益、社会公共利益的适当平衡，并适当调整具体领域当事人法律选择的自由度。笔者针对具体条文拟定了司法解释建议稿。 第六章浓墨重彩地探讨了债权冲突法及其司法解释问题。在我国对外民商事交往中，涉外合同和涉外侵权之类的涉外债权纠纷*为常见，而我国立法却相对简单。一般合同冲突法寥寥数语，涵盖了三个重要原则，但并未澄清*密切联系原则与特征性履行原则之间的顺位与逻辑关系。其司法解释应在合同分类上采用更宽泛的类型，明晰特征性履行原则相对独立的地位，同时借鉴美国*密切联系原则的具体化方案，指明确定*密切联系地的路径以及所要考虑的连结点和政策因素。我国消费者合同冲突法在相关价值取向之间的平衡以及细节之处尚有不足，司法解释应明晰“消费者”的含义、界定消费者合同冲突法的适用范围，并澄清“相关经营活动”的内涵。鉴于我国当前劳动合同冲突法立法中关键术语不明确，弱者保护原则体现不充分，以及确定性有余而灵活性不足等多方面的显著缺陷，司法解释应明确劳动合同的内涵和外延，界定“工作地”的含义，明晰劳务派遣中的合同关系，释明劳动合同冲突法与“直接适用的法”制度之间的关系。我国一般侵权冲突法的司法解释应以冲突法正义和实体法正义为导向，区分行为标准和损害赔偿的不同争点，精微界定侵权行为实施地、损害结果地和经常居所地三种不同连结点的地位，谨慎协调当事人选择法律的自由和限度，适当释放*密切联系原则的作用空间，查漏补缺，使各原则协调配合、浑然一体。产品责任冲突法司法解释应界定“相关经营活动”的含义，适当限制被侵权人单方法律选择权，突出维护当事人的合理预期，并谨慎留出*密切联系原则的适用空间。人格权侵害冲突法司法解释应明确界定并适当调适规则的适用范围，增补侵权人惯常居所地法和侵权行为地法的适用，引入*密切联系原则作为例外条款，力求人格权保护与言论自由保障的平衡并兼顾法律的确定性与灵活性。

主要缩略语 **章比较法视野下的我国涉外民事关系法律适用法 **节立法模式之比较 一、国外立法模式 二、我国冲突法立法模式及其对司法解释的影响 第二节具体规则之检讨——以债权冲突法为** 一、新潮别致的宏观制度 二、简陋缺失的微观规定 第二章我国涉外民事关系法律适用法司法解释模式之生成 **节我国司法解释的成功范例：合同冲突法司法解释 一、我国2010年前合同冲突法立法与国外立法的比较 二、合同冲突法司法解释对立法的诠释 三、合同冲突法司法解释对立法的续造 四、合同冲突法司法解释的成功经验 第二节我国司法解释的失败之举：法律规避制度 一、法律规避制度的内在机理：理论剖析 二、法律规避制度的外在生态：实践解析 三、法律规避制度的生死抉择：中国立场 第三节我国涉外民事关系法律适用法司法解释模式的建构 一、冲突法规则制定的比较考察 二、司法解释规定的程序优化 三、与案例指导制度相配适的渐进型司法解释模式 第三章“直接适用的法”制度 **节“直接适用的法”制度的理论溯源和要旨 一、“直接适用的法”制度的理论溯源 二、“直接适用的法”制度的理论要旨 三、“直接适用的法”理论与美国现代冲突法理论的比较 第二节我国“直接适用的法”制度的立法与司法实践 一、我国“直接适用的法”制度的立法及其司法解释 二、我国“直接适用的法”制度的司法实践 第三节我国“直接适用的法”制度司法解释规则之完善 一、欧洲“直接适用的法”制度立法评析 二、美国*新冲突法立法中直接适用法院地法情形 ——以俄勒冈州立法为例 三、我国“直接适用的法”制度的司法解释之完善 第四章*密切联系原则的具体化 **节*密切联系原则之本相 一、美国判例法中的*密切联系原则——以纽约州为例 二、《冲突法重述（第二版）》中的*密切联系原则 三、里斯冲突法思想中的*密切联系原则 四、对*密切联系原则的评析 第二节*密切联系原则在美国冲突法中的具体化 一、*密切联系原则在《冲突法重述（第二版）》中的具体化 二、*密切联系原则在俄勒冈州立法中的具体化 三、*密切联系原则在路易斯安那州立法中的具体化 第三节我国*密切联系原则的具体化 一、我国*密切联系原则具体化的制度与实践背景 二、我国*密切联系原则的具体化方案 第五章意思自治原则的适用和限度 **节比较法视野下的意思自治原则 一、意思自治原则在欧美冲突法中的确立与发展 二、比较法视野下的我国意思自治原则立法 第二节意思自治原则中自由与限度的法理 一、意思自治原则中自由的理论根基 二、对当事人意思自治限制的法理 第三节我国意思自治原则的司法实践与司法解释 一、我国意思自治原则的司法实践 二、我国意思自治原则的司法解释 第六章涉外债权法律适用的司法解释 **节我国合同冲突法的司法解释 一、我国一般合同冲突法的司法解释 二、我国消费者合同冲突法的司法解释 三、我国劳动合同冲突法的司法解释 第二节我国侵权冲突法的司法解释 一、我国一般侵权冲突法司法解释的制定 二、产品责任冲突法的司法解释 三、人格权侵害冲突法的司法解释 参考文献