《书外说书》是**刑法学家陈兴良教授的序跋集之一。 陈兴良教授的序跋集分为《法外说法》《书外说书》《道外说道》三部，本书收录了作者针对他主编的学术著作撰写的序和跋，共计109篇。 作者用主编这一方式集合学术研究力量和智慧，记录学术活动，倡导与建构新的刑法学术研究模式，也借主编序跋表达学术主张，流露思想情感，**年轻刑法学者，成为中国刑法学术史和作者个人学术史的重要组成部分，在刑法学术资源整合、学术思想交流、学术人才推广方面发挥了不可替代的作用。

《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》（上下卷·第二版）序


《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》一书是我和张军、胡云腾共同主编的大型案例编纂作品，自2013年出版以来，受到司法工作人员和刑事辩护律师的好评。转眼之间5年过去了，在这期间，张军和胡云腾的工作岗位和职务都发生了重大变化：张军从**人民法院调任**纪委检查委员会副书记，前不久转任司法部部长；胡云腾从**人民法院研究室主任改任**人民法院审判委员会副部级专职委员，并兼任**人民法院第二巡回法庭庭长。虽然张军和胡云腾的工作岗位和职务发生了变化，但他们对本书第二版的编写一如既往地给予了重要的鼓励和支持。现在，本书第二版正式面世，我感到由衷的欣慰。
自从2010年我国案例指导制度建立以来，指导性案例对于司法办案起到了越来越重要的作用。尽管**人民法院和**人民检察院正式颁布的指导性案例还是有限的，例如截至2017年11月1日，**人民法院颁布了十六批共计87个指导性案例，其中刑事指导性案例共计15个。我们可以看到，刑事指导性案例虽然数量并不多，但质量不断提高。初期的刑事指导性案例中较多��及刑事政策的把握以及原有司法解释的重复。而新近的刑事指导性案例中则涉及某些刑法教义学的知识点，对于刑法理论研究具有较大的参考价值。例如，关于盗窃罪与诈骗罪的区分问题，这两种犯罪都是占有转移型的财产犯罪。两者区分在于：盗窃罪是取得型的财产犯罪，而诈骗罪是交付型的财产犯罪。在这种情况下，取得与交付如何界定，对于盗窃罪与诈骗罪的区分具有重要意义。这里的取得是指违反他人的意愿而取得他人财物，而这里的交付是指他人自愿地将财产交付给行为人，其中交付是对财产的一种处分行为。交付的关键在于：他人处分财产的时候，是否应当具有处分的意识？对此，在刑法理论上存在处分意识必要说与处分意识不要说之争，而这一争论涉及盗窃罪与诈骗罪的界限。对于财产处分是否需要处分意识，当犯罪发生在网络空间的情况下，判断会变得更加复杂。**人民法院颁布的臧进泉等盗窃、诈骗案，对于盗窃罪与诈骗罪的区分给出了判断规则。

指导案例27号臧进泉等盗窃、诈骗案
（**人民法院审判委员会讨论通过 2014年6月23日发布）
【关键词】
刑事盗窃诈骗利用信息网络
【裁判要点】
行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的计算机程序窃取财物构成犯罪的，以盗窃罪定罪处罚；虚构可供交易的商品或者服务，欺骗他人点击付款链接而骗取财物构成犯罪的，以诈骗罪定罪处罚。
【相关法条】
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条
【基本案情】
一、盗窃事实
2010年6月1日，被告人郑必玲骗取被害人金某195元后，获悉金某的建设银行网银账户内有305 000余元存款且无每日支付限额，遂电话告知被告人臧进泉，预谋合伙作案。臧进泉赶至网吧后，以尚未看到金某付款成功的记录为由，发送给金某一个交易金额标注为1元而实际植入了支付305 000元的计算机程序的虚假链接，谎称金某点击该1元支付链接后，其即可查看到付款成功的记录。金某在诱导下点击了该虚假链接，其建设银行网银账户中的305 000元随即通过臧进泉预设的计算机程序，经上海快钱信息服务有限公司的平台支付到臧进泉提前在福州海都阳光信息科技有限公司注册的“kissa123”账户中。臧进泉使用其中的116 863元购买大量游戏点卡，并在“小泉先生哦”的淘宝网店上出售套现。案发后，公安机关追回赃款187 126. 31元发还被害人。
二、诈骗事实
2010 年5月至6月间，被告人臧进泉、郑必玲、刘涛分别以虚假身份开设无货可供的淘宝网店铺，并以低价吸引买家。三被告人事先在网游网站注册一账户，并对该账户预设充值程序，充值金额为买家欲支付的金额，后将该充值程序代码植入到一个虚假淘宝网链接中。与买家商谈好商品价格后，三被告人各自以方便买家购物为由，将该虚假淘宝网链接通过阿里旺旺聊天工具发送给买家。买家误以为是淘宝网链接而点击该链接进行购物、付款，并认为所付货款会汇入支付宝公司为担保交易而设立的公用账户，但该货款实际通过预设程序转入网游网站在支付宝公司的私人账户，再转入被告人事先在网游网站注册的充值账户中。三被告人获取买家货款后，在网游网站购买游戏点卡、腾讯Q币等，然后将其按事先约定统一放在臧进泉的“小泉先生哦”的淘宝网店铺上出售套现，所得款均汇入臧进泉的工商银行卡中，由臧进泉按照获利额以约定方式分配。
被告人臧进泉、郑必玲、刘涛经预谋后，先后到江苏省苏州市、无锡市、昆山市等地网吧采用上述手段作案。臧进泉诈骗22 000元，获利5 000余元，郑必玲诈骗获利5 000余元，刘涛诈骗获利12 000余元。
【裁判结果】
浙江省杭州市中级人民法院于2011年6月1日作出（2011）浙杭刑初字第91号刑事判决：一、被告人臧进泉犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑十四年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三万五千元。二、被告人郑必玲犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑十年三个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万二千元。三、被告人刘涛犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。宣判后，臧进泉提出上诉。浙江省**人民法院于2011年8月9日作出（2011）浙刑三终字第132号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。
【裁判理由】
法院生效裁判认为：盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为；诈骗是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。对既采取秘密窃取手段又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性，应从行为人采取主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃与诈骗。如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有“自愿”交付财物的，就应当认定为盗窃；如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是诈骗，被害人基于错误认识而“自愿”交付财物，盗窃行为只是辅助手段的，就应当认定为诈骗。在信息网络情形下，行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际上通过预先植入的计算机程序窃取他人财物构成犯罪的，应当以盗窃罪定罪处罚；行为人虚构可供交易的商品或者服务，欺骗他人为支付货款点击付款链接而获取财物构成犯罪的，应当以诈骗罪定罪处罚。本案中，被告人臧进泉、郑必玲使用预设计算机程序并植入的方法，秘密窃取他人网上银行账户内巨额钱款，其行为均已构成盗窃罪。臧进泉、郑必玲和被告人刘涛以非法占有为目的，通过开设虚假的网络店铺和利用伪造的购物链接骗取他人数额较大的货款，其行为均已构成诈骗罪。对臧进泉、郑必玲所犯数罪，应依法并罚。
关于被告人臧进泉及其辩护人所提非法获取被害人金某的网银账户内305 000元的行为，不构成盗窃罪而是诈骗罪的辩解与辩护意见，经查，臧进泉和被告人郑必玲在得知金某网银账户内有款后，即产生了通过植入计算机程序非法占有目的；随后在网络聊天中诱导金某同意支付1元钱，而实际上制作了一个表面付款“1元”却支付305 000元的假淘宝网链接，致使金某点击后，其网银账户内305 000元即被非法转移到臧进泉的注册账户中，对此金某既不知情，也非自愿。可见，臧进泉、郑必玲获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诱骗被害人点击“1元”的虚假链接系实施盗窃的辅助手段，只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有“自愿”交付巨额财物，获取银行存款实际上是通过隐藏的事先植入的计算机程序来窃取的，符合盗窃罪的犯罪构成要件，依照刑法第二百六十四条、第二百八十七条的规定，应当以盗窃罪定罪处罚。故臧进泉及其辩护人所提上述辩解和辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。

在上述刑事指导性案例中，涉及利用网络信息实施的盗窃罪与诈骗罪的区分问题。结合具体案件，主观上如何判断处分意识对于该案的认定具有决定性的意义。就**起盗窃事实而言，被告人植入了支付305 000元人民币（以下币种同）的计算机程序的虚假链接，并且欺骗被害人只要点击该1元支付链接后，其即可查看到付款成功的记录。被害人在诱导下点击了该虚假链接，导致其网银账户中的305 000元通过被告人预设的计算机程序，支付到被告人的账户。在上述犯罪行为中，被告人确实实施了欺骗行为，而且被害人也是受到欺骗而点击链接并且导致丧失对自己财物的控制。但被害人在点击链接的时候，没有认识到这是在支付305 000元，因此并没有处分财产的意识。从这个意义上说，305 000元的财产转移并不是被害人自愿处分的结果，实质上是被告人取得他人财物。由此，该案确立了我国司法实践中在盗窃罪与诈骗罪区分上的处分意识必要说，这是具有积极意义的。正如吴光侠指出：我们认为，处分意识必要说值得肯定，它抓住了诈骗的本质特征，符合主客观相统一原则的要求，有利于把诈骗与其他侵犯财产犯罪区别开来，也是我国刑法理论界多数人的观点。诈骗罪中的处分意识与民法上的处分意识存在明显差别，只要对所要处分财物的外形和范围有概括认识，据此可以确定所要处分财物的范围并能排除其他财物即可。至于处分意识的有无，应当结合被骗者的年龄、精神状态、知识状况、处分权限以及被骗时的主客观情形，进行综合分析判断。对于行为人采用调包或其他隐蔽方法，被害人没有认识到交出的是自己控制下的财物，或者被害人虽然外形上将财物暂时转移给行为人，如允许试驾车辆、试穿衣服，但根据社会一般观念，该财物仍然由被害人占有时，行为人通过进一步的违法行为占有该财物的，均不能认定被害人有处分财物的意识。吴光侠：《〈臧进泉等盗窃、诈骗案〉的理解与参照——利用信息网络进行盗窃与诈骗的区别》，载《人民司法》2015年第12期。在没有处分意识的情况下，被害人的交付是一种不知情的交付。在这种不知情的交付情况下，如何进一步界定盗窃罪中的财物取得行为，这是一个在刑法教义学上值得讨论的问题。因为通常的盗窃，行为人都有秘密窃取行为，这里的窃取就是指取得。但在不知情的交付情况下，这种常态的取得行为并不具备，那么如何充足盗窃罪的构成要件呢？对此，我国学者认为不知情的交付是一种利用他人的自害行为，这是一种特殊类型的间接正犯。在不知情的交付案件中，被告人通过使用各种欺骗的手段，使被害人在无法正确理解事实真相的情况下实施了交付财物的行为，这种行为使自己遭受财产损失，因而是一种自害行为。在这种案件中，被告人对被害人具备压制性的意思支配能力，被害人已经彻底沦为被告人随心所欲而任意操作的工具，因而可以归之于“利用他人的自害行为”类型的间接正犯。在这些不知情的交付案件中，被告人在主观上具有优越性认知的意思支配，客观上也具备了支配案件操作流程的主导性地位，其欺诈性的指使行为对被害人在不知情的状态中交付财物的行为起到了决定性作用，因此就形成了间接正犯中的“幕后操作者与被利用工具”的事实支配关系。因此，在被害人不具有处分意识的前提下，应当将不知情交付财物的案件视为间接正犯形式的盗窃罪。参见王立志：《认定诈骗罪必需“处分意识”——以“不知情交付”类型的欺诈性取财案件为例》，载《政法论坛》2015年第1期。应该说，这种观点是能够成立的，对于间接正犯的类型具有拓展性的认知，对于不知情的交付而构成盗窃罪也具有较强的解释功能。
指导性案例的颁布无论是对于司法实践还是对于刑法教义学的理论研究都具有积极意义，这是不能否定的。随着指导性案例的不断累积，这种积极意义还会进一步显现。当然，在指导性案例累积到一定程度之前，我们不能仅仅依赖指导性案例，还要大量参考其他具有价值的司法案例。事实上，目前在案例指导制度的带动下，各种案例对于司法活动都产生了大小不同的影响。包括本书所收集的这些案例，我们把这些案例称为指导案例，但它与**人民法院经过专门方式挑选并按照特定程序公布的指导性案例是有区别的，而且这种区别也是显而易见的。对此，胡云腾做了十分准确的阐述，指出了指导性案例不同于具有指导作用的案例。根据胡云腾的观点，就人民法院而言，指导性案例专指依据《**人民法院关于案例指导工作的规定》编选的并经**人民法院审判委员会讨论决定后公开发布的案例。所谓具有指导作用的案例，是指单位或个人编选的对于理论研究或者司法实践具有指导价值的案例，也可以称之为民间版的指导性案例。这些案例有的是法院或法官编写的，如**人民法院各业务部门为指导执法办案需要编选的《刑事审判参考》《民商审判指导与参考》和《知识产权审判指导与参考》等系列案例作品，地方各级人民法院为总结司法审判经验、指导本辖区审判工作编选并发布的“参考案例”“示范案例”和“典型案例”等案例文件；还有的是专家学者、执业律师为服务教学科研、繁荣法学理论或者指导办案实践而编选的，如学者编写的《刑事法判解》《商事案例判解》和律师编写的《刑事辩护名案选》等案例出版物。胡云腾揭示了指导性案例与具有指导作用的案例之间的五大差别：（1）指导性案例是适用法律的模范案例，具有指导作用的案例是适用法律的特色案例。（2）指导性案例是有权解释法律的案例，具有指导作用的案例是自由解释法律的案例。（3）指导性案例是形式内容都依法限定的案例，而具有指导作用的案例是内容形式没有限定的案例。（4）指导性案例是具有强制指导作用的案例，而具有指导作用的案例是具有灵活指导作用的案例。（5）指导性案例可以在裁判文书中引用，而具有指导作用的案例不宜在裁判文书中引用。参见胡云腾：《一个大法官与案例的38年情缘》，载《民主与法制》2017年第20期。胡云腾强调了指导性案例与具有指导作用的案例之间的区别，这是完全正确的。当然，在具有对司法活动的指导意义这一点上，这两者之间还是存在共同之处的，只不过这种指导的性质和价值存在差异。收入本书的指导案例既包括指导性案例，又包括具有指导作用的案例，但由于指导性案例的数量有限，主要还是具有指导作用的案例。
就司法案例而言，各级司法机关生效的判决不再是需要保密的资料，而是应当向社会公开的文书。**人民法院开通的“中国裁判文书网”为社会各界提供了大量鲜活的司法案例。2016年8月29日《**人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》公布。裁判文书在互联网上的公布，对于贯彻落实审判公开原则，促进司法公正，提升司法公信力具有十分重要的意义。随着裁判文书在互联网上的公布，越来越多的司法案例进入社会的视野，它不仅给社会公众了解司法工作带来了便利，而且还给学者研究以及案��的分类整理带来了便利。在这种情况下，司法案例成为一种社会资源，在此基础上进行深度加工和开发成为可能。事实上，收入本书的刑事案例也是在**人民法院相关部门挑选、整理和分析基础上进行再加工的成果。如果没有前面相关部门的同志所做的大量工作，本书也是不可能编成的，对此应当深表谢意。
《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》第二版在**版的基础上增加了相关案例资料。这些案例资料主要来源于**人民法院公布的指导性案例、《**人民法院公报》《刑事审判参考》和《人民法院案例选》等刊物。资料的截止时间是2017年6月月底。值得说明的是，本书第二版的案例增选和编撰工作是由南京大学法学院徐凌波博士完成的，她对案例资料做了精心选裁，对裁判要旨做了**提炼，由此而圆满地完成了本书第二版编写任务，特此表示感谢。
是为序。

陈兴良
谨识于北京海淀锦秋知春寓所
2017年11月1日

犯“陈兴良作品集”总序 前言 **版前言 一、主编序 1. 《经济犯罪学》前言 2. 《经济刑法学（总论）》前言 3. 《经济犯罪疑案探究》前言 4. 《刑法各论的一般理论》前言 5. 《中国法学著作大词典》前言 6. 《刑种通论》前言 7. 《经济活动中罪与非罪的界限》前言 8. 《经营人员法律责任手册》前言 9. 《中国刑事司法案例汇纂》前言 10. 《刑法新罪评释全书》前言 11. 《刑事司法研究——情节?判例?解释?裁量》前言 12. 《职务犯罪认定处理实务全书》前言 13. 《刑法全书》前言 14. 《刑事审判实务研究》前言 15. “刑事法学研究丛书”代总序 学术功底?问题意识?研究方法 16. 《刑事诉讼中的公诉人》导言 17. 《刑法疑难案例评释》导言 18. “刑事法文库”总序 19. 《罪名指南》前言 20. 《刑事司法研究——情节?判例?解释?裁量》（修订版）说明 21. 《刑事法总论》前言 22. 《法治的使命》卷首语 23. 《刑法疑案研究》 序 24. 《理性与秩序——中国劳动教养制度研究》 序 25. 《刑法案例教程》 序 26. 《中国死刑检讨——以“枪下留人案”为视角》 前言 27. 《中国刑事司法解释检讨——以奸淫幼女司法解释为视角》 前言 28. 《法治的界面》 卷首语 29. 《刑法学》 序 30. 《中国刑事政策检讨——以“严打”刑事政策为视角》 前言 31. 《刑事疑案评析》序 32. 《法治的言说》 卷首语 33. “北大刑法博士文丛” 总序 34. 《犯罪论体系研究》前言 35. 《犯罪论体系研究》代序 犯罪构成：法与理之间的对应与紧张关系 36. 《刑法方法论研究》前言 37. 《宽严相济刑事政策研究》 出版说明 38. 《刑法各论的一般理论》（第二版）出版说明 39. 《刑种通论》（第二版）出版说明 40. 《刑法学关键问题》 序 41. “中青年刑法文库” 总序 42. 《刑法案例**作业选》 序 43. 《刑事疑案研究》（修订版）未刊序 44. 《经济犯罪研究》 未刊序 45. 《刑事司法研究》（第三版）出版说明 46. 《罪名指南》（第二版）出版说明 47. 《刑法知识论研究》前言 48. 《刑法总论精释》序 49. 《刑法总论精释》（第二版） 序 50. 《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》前言 51. 《判例刑法教程》 序 52. 《判例刑法教程》未刊序 53. 《刑法各论精释》序 54. 《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》（上下卷?第二版）序 55. 《案列刑法研究（总论）》主编序 二、《刑事法评论》主编絮语 1. 《刑事法评论》（第1卷）卷首语 2. 《刑事法评论》（第2卷）主编絮语 3. 《刑事法评论》（第3卷）主编絮语 4. 《刑事法评论》（第4卷）主编絮语 5. 《刑事法评论》（第5卷）主编絮语 6. 《刑事法评论》（第6卷）主编絮语 7. 《刑事法评论》（第7卷）主编絮语 8. 《刑事法评论》（第8卷）主编絮语 9. 《刑事法评论》（第9卷）主编絮语 10. 《刑事法评论》（第10卷）主编絮语 11. 《刑事法评论》（第11卷）主编絮语 12. 《刑事法评论》（第12卷）主编絮语 13. 《刑事法评论》（第13卷）主编絮语 14. 《刑事法评论》（第14卷）主编絮语 15. 《刑事法评论》（第15卷）主编絮语 16. 《刑事法评论》（第16卷）主编絮语 17. 《刑事法评论》（第17卷）主编絮语 18. 《刑事法评论》（第18卷）主编絮语 19. 《刑事法评论》（第19卷）主编絮语 20. 《刑事法评论》（第20卷）主编絮语 21. 《刑事法评论》（第21卷）主编絮语 22. 《刑事法评论》（第22卷）主编絮语 23. 《刑事法评论》（第23卷）主编絮语 24. 《刑事法评论》（第24卷）主编絮语 25. 《刑事法评论》（第25卷）主编絮语 26. 《刑事法评论》（第26卷）主编絮语 27. 《刑事法评论》（第27卷）主编絮语 28. 《刑事法评论》（第28卷）主编絮语 29. 《刑事法评论》（第29卷）主编絮语 30. 《刑事法评论》（第30卷）主编絮语 31. 《刑事法评论》（第31卷）主编絮语 32. 《刑事法评论》（第32卷）主编絮语 33. 《刑事法评论》（第33卷）主编絮语 34. 《刑事法评论》（第34卷）主编絮语 35. 《刑事法评论》（第35卷）主编絮语 36. 《刑事法评论》（第36卷）主编絮语 37. 《刑事法评论》（第37卷）主编絮语 38. 《刑事法评论》（第38卷）主编絮语 39. 《刑事法评论》（第39卷）主编絮语 40. 《刑事法评论》（第40卷）主编絮语 三、 《刑事法判解》卷首语 1. 《刑事法判解》（第1卷）卷首语 2. 《刑事法判解》（第2卷）卷首语 3. 《刑事法判解》（第3卷）卷首语 4. 《刑事法判解》（第4卷）卷首语 5. 《刑事法判解》（第5卷）卷首语 6. 《刑事法判解》（第6卷）卷首语 7. 《刑事法判解》（第7卷）卷首语 8. 《刑事法判解》（第8卷）卷首语 9. 《刑事法判解》（第9卷）卷首语 四、 著作主编跋 1. 《经济犯罪疑案探究》代跋 从案例分析到判例研究 2. 《新旧刑法比较研究——废?改?立》后记 3. 《公法》（第5卷）编后小记：撰而优则编 4. 《宽严相济刑事政策研究》代跋 宽严相济的刑事政策：一个学者的解读 5. 《刑事法判解》（第10卷）后语