本书从**合同角度入手，通过对**合同性质、类型、知情同意权、告知说明义务、归责原则及赔偿方式、合同式治理的**体制改革等进行体系化、法教义学式的系统研究，旨在促进医患利益衡平、维护实质公平。本书包括以下内容：**损害规制的合同路径研究--兼与侵权路径的比较，**合同的性质，医师说明义务，知情同意的厘清：知情权与同意权，**合同责任归责原则解释论研究，**合同是否应当赔偿履行利益，错误出生及错误生命制度厘清的合同路径，**消费者合同研究，实现患者自主权的合同式治理路径。

总序：民商法学研究的时代使命 时至**，虽然理论界对民商法在中国特色社会主义法律体系中的角色定位并未形成完全一致看法，但对其在促进社会权利意识的觉醒、创造力的激发乃至社会经济的振导方面所发挥的巨大作用，几乎没有人能够否认。一方面，缘于其调整内容的广博性、调整方式的人本性、调整范围的全覆盖性和规制目的的正义性；另一方面，则得益于其所承载的“固根本、稳预期、利长远”的历史使命的厚重性和在强调促进社会经济发展的同时注重人与自然和谐发展的先进立法理念。通过研读世界主要**的法律发展史，我们不难发现，具有时代**意义的重要民商法律制度的制定，通常是伴随一个**社会制度的重构、社会政策的改变和社会观念的变革应运而生的。因此，民商法律制度的设计通常并不仅仅表现为单纯的制度进化和规则演变，更反映了社会经济政治制度环境的优化和社会意识的嬗变。我国也不例外。发轫于20世纪70年代末的经济体制改革，不但将现代中国社会深深打上了法治烙���，而且极大激发了法律对社会关系特别是社会经济关系的调整冲动，从而将上层建筑对经济基础的促进作用发挥到**。时至**，伴随计划经济向市场经济的成功转型而不断拓展其作用深度和广度的民商事立法，无论是对中国民众国民性格的塑造、行为模式的固化，还是对整个社会经济运行驱动力的重新构造，都产生了越来越显著的影响。以平等和自治为核心的民商法律制度不但成为**调整社会关系特别是社会经济关系的重要法律手段，而且成为社会主体行为选择的首要凭依因素；以公平和效益为主旨的民商法律思维已深深嵌入人们的思维逻辑链条中，成为人们臧否立法和司法活动的主要标尺；以良善、诚信、忠实为先导的民法文化不但发挥启佑民智之功效，而且已逐步内化为一种社会习惯和社会生活方式。作为民商法制度根基的平等原则并未得到有效贯彻，进而在主体立法上采取差别性待遇的做法还比较普遍。在民商事司法领域中，由于未对价值取向各异的不同审判类型进行必要的审判理念区分，从而导致审判活动既无法满足以自然人为代表的普通民事主体对公平理念的强烈渴求，也无法有效实现以公司为代表的商事主体追求效益的行为动机。在法律意识层面上，民商法的私法属性和权利法属性并未获得普遍的社会认同，民商法所体现的一些基本法律价值和法律精神也没有随着民商事立法的繁荣而获得广泛的尊重和支持。造成这种广大民众对民商法价值认同感不高的原因是多方面的。由于民商法是直接介入市场经济和商品经济形态塑造和规则设计的法律制度，因此，无论在立法上还是在司法实践中，人们都有意或无意地将所有的民商事法律制度的作用定位为促进市场经济的发展，从而淡化了作为民商法精神内核的人本主义思想和人文主义理念。不仅如此，民商法的非理性繁荣还助长了法律对社会关系的调整作用，包罗万象的法律规则试图将调整的触角延伸至公民生活的每一个领域。实际上，法律更多的是作为约束人类非理性行为的必要羁绊而存在的，任何类型的强制行为都不可避免地会对社会主体的行为及与此相连接的社会关系起到一定的限制作用。 从经济基础对上层建筑的作用结果来看，肇端于20世纪70年代末的经济体制改革和对外开放不但极大解放了受到压抑的生产力，而且充分激活了潜藏在人类内心深处追求财富的欲望，使人们从普遍的羞于言利转变成了攫取财富。中国社会次感受到法律对社会生活的强大影响力和导引力。正是基于法律对社会经济关系的**介入，不但彻底改变了利益的获取和分配方式，任何主体的正当经济利益诉求都必须通过法律加以固化、疏导和界定，而且极大地促进了社会财富的增加，使中国在很短的时间内跃居世界第二大经济体。正是基于对法律作用的高度重视，我们在短短的40多年时间里建立起了比较完备的社会主义市场经济法律体系，从而为全面实现依法治国奠定了必要的法律硬件基础。 任何**的法治现代化都不能通过简单地对外国法律制度的借鉴而完成，成熟的法律制度除借鉴人类法治文明建设有益成果外，还必须加强对本国法治资源的挖掘和对法治适用环境的建设和改造。为此，我们不但要重视对民商法具体法律制度的吸收和构造，而且更应加强对民商法基本理念、基本作用、基本精神和基本价值的研究和认识，更准确地定位民商法在构建新时代中国特色社会主义法律体系中的地位和作用，因为只有以先进理念作支撑的法律制度才能真正有效发挥其对社会关系的精准调整作用。 大学作为现代文明的发祥地和社会知识的集散地，既是民族文化的传承者，也是现代文明特别是现代法治文明的创造者和传播者。 相对其他类型的院校而言，法科院校基于其独特的创设要求和人才培养目标，在创新社会法治理念、提供法律制度有效供给、推进**现代法治文明建设方面无疑负有特殊的义务和责任。西南政法大学作为一所以法学为主的多科性院校，创设于新中国百废待兴之时，繁荣于改革开放的历史机遇期，不但见证了中国法治建设的曲折历程，而且对中国的法治建设贡献了自己的责任和智慧。其民商法学作为传统的优势学科之一，经过几代人的不懈努力，逐步形成了以民本天下为情怀、以商达经纬为志向、以知行合一为目标、以振兴**为责任的学术精神和专业特色。自20世纪50年代开始，学科奠基人金平教授、杨怀英教授等老一辈开宗学者秉持学术报国之宏愿，开拓奋进、殚精竭虑，历经筚路蓝缕之磨难，披荆斩棘之艰辛，初创西南政法大学民商法之学林。20世纪80年代之后，沐浴改革开放之春风，西南政法大学民商法迎来次鼎盛时代，金平教授和杨怀英教授作为全国民商法领域中的重要领军人物，以他们的敬业精神和人格魅力，团结和凝聚了包括邓大榜、聂天贶、黄名述、李开国、柯瑞清、邓宏碧、张和光、赵勇山、叶清勋、赵泽隆、谭向北、程正宗、陈志学等30余位在全国有一定影响力的中年骨干教师；以王卫国、禄正平、伍载阳、刘晓星、张玉敏、尹田、吴卫国、赵万一等为代表的一批年轻学者开始在国内学术舞台上崭露头角。西南政法大学也自然而然地成为国内名副其实的民商法教学与研究重要阵地。20世纪90年代末期以来，在李开国、张玉敏、赵万一、陈苇、谭启平等学术带头人的带领下，本学科全体同仁励精图治、拼搏进取、内外双修，不但使学科师资规模达到创纪录的120余人，而且在职称结构、学历结构、学缘结构等方面都有了实质性改善，教学科研水平也不断上升到一个新台阶。我们坚信，在国内外同仁的关心和支持下，经过本学科全体师生的共同努力，西南政法大学民商法学的明天一定会更加灿烂辉煌。 民商法作为一个应用性很强的实用性学科，并非产生于书斋中的理论推演，而应来源并服务于社会经济生活。本学科一直以关注民生、强调民本为己任，秉持造福苍生，心系天下的情怀，努力将自己的研究服务于**的经济建设和法治建设。具有中国民法典“活化石”之称的金平教授不但全程参与了次至第三次《民法典（草案）》的拟定，而且其所提出的许多富有创见性的观点，如民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系，直接影响了《民法典》的制定。具有中国婚姻法“女神”之称的杨怀英教授不仅参与了1980年《婚姻法》的修改，而且始终关心中**庭制度的发展变化及其与社会之间的互动关系，在花甲之年仍亲自带队，到当时条件十分艰苦的云南西双版纳和德宏两大民族自治州长途奔波数千里，开展长达数月的田野调查，出版了具有填补空白性质的《滇西南边疆少数民族婚姻家庭制度与法的研究》。这个**传统一直传承至今。陈苇教授在主持司法部**课题时，以“农村妇女土地权利保障”为视角，先后组织1000多名学生深入农村考察并形成了数十万字的调研报告。在2008年“5·12”大地震发生后不久，以本学科刘俊、谭启平、刘云生等教授为主的12位法学专家联名上书全国人大常委会，建议尽快制定重大自然灾害处置特别法令并草拟了一部近万字的《重大自然灾害处置特别法令（建议稿）》。在具有世纪工程之称的《民法典》制定过程中，本学科不仅有数十人深度参与了《民法典》的条文拟定及其相关的立法调研论证活动，而且在《民法典》颁布之后的时间内成立了规模庞大的《民法典》宣讲团，深入**机关、企事业单位和社区、农村，向广大社会公众宣讲《民法典》的伟大意义，充分体现了学者的责任与担当。 近年来，国际、国内民商法学科的迅速发展向我们提出了严峻挑战。国际上，无论是源于罗马法的大陆法系还是源于海洋经济需要而产生的英美法系，都正朝着更深、更广、更前沿的方向延伸与发展，民商法学理论日益博大精深，法学流派呈现多元化趋势；民商法学研究更加注重与法律实践的契合，注重对司法领域中出现的新的法律问题的审视和研究；在全球化趋势的推动下，各国民商法学日益走向相互渗透与融合，同时又更加注重与本国国情的结合，呈现国际化与民族化共同繁荣的趋势；法学理论方面，跨学科研究方兴未艾，交叉学科、边缘学科如雨后春笋大量涌现。在国内，随着依法治国方略的推行，民商法学研究更加深入与务实。一方面，在全球化的大潮之下，如何借鉴人类精神遗产，借鉴外国合理的法律制度与精神，成为摆在中国民商法学面前的重大课题之一；另一方面，在国内市场经济发展过程中出现的各种法律问题也向民商法学提出了挑战，如何立足中国的法律实践，利用世界各国的经验，发扬我国优良传统风俗，应对未来经济、政治、文化的重大转折，也是中国民商法进一步发展所必须解决的重大课题。为了总结西南政法大学民商法学科在过去40多年中取得的成绩，饮水思源，时刻铭记老一辈民法学者对本学科发展所作出的突出贡献，我们曾与法律出版社联袂于2009年编辑出版了5卷本的“西政民商法学阶梯”丛书和20卷本的“西南民商学人文库”和多卷本的“民商经典译丛”。为了发挥本学科在民商法基础理论特别是民法哲学方面的研究优势，我们先后编辑出版了两辑共13本“民法哲学”丛书。为了扩大与我国台湾地区的学术交流活动，我们曾与华中科技大学出版社、台湾元照出版股份有限公司倾力打造了“华中·元照西政民商法学术文库”和“华中·元照中青年法律科学文库”。 为了进一步充分发挥法学研究对法律实践的**作用，我们决定集合校内外各种资源，推出既能综合反映西南政法大学民商法学科科研实力，又能广纳群贤、有效荟集国内外民商法学研究成果，并能对中国法治建设起到推动作用的大型系列丛书--“民商法经典文库”。本文库分为民法哲学、经典译著、学术研究、前沿争鸣、名家讲坛、教育研究、经典案例及年度十大有影响力案例、研究随笔9个系列。同时，我们也真诚邀请国内外贤儒同仁不吝赐稿，积极支持我们的工作。我们相信，在国内外同行专家的共同帮助下，本文库一定能够达到预期目标。 是为序。

引 言 一、选题的来源及理论和实践意义 （一）选题来源 （二）理论与实践意义 二、研究综述 （一）国内研究现状 （二）国外研究现状 三、研究方法 四、研究创新 （一）研究视角新颖 （二）内容观点独特 章 **损害规制的合同路径研究——兼与侵权路径的比较 节 从侵权路径规制**损害责任的难点与困境 一、观念定势的制约 二、法律依据不足 三、**侵权损害责任立法上的信息不对称问题 四、侵权法上**过失判定标准抽象、模糊 五、侵权法着力限制过失责任，偏向医方的利益 六、侵权法过度依赖司法鉴定 七、侵权法无法有效从医方中区分优劣进行奖惩 第二节 走出困境：从合同路径规制**损害责任 一、应重视和倡导以**合同观念淡化侵权意识的功能与作用 二、在未来《民法典》修订中明确规定“**合同” 三、依靠合同路径克服立法上的信息不对称与立法上的不公正 四、合同路径着力解决诊疗中的可预见性问题，提供明确标准 五、通过**合同示范文本促进信息对称 第三节 宏观：为什么要特别重视**合同的功能与作用 一、医患关系本质上是一种契约关系 二、医患关系的阶段性与修正性恰是医患关系契约化的重要表现 三、特别重视**合同就是要避免**纠纷处置公法化 四、患者和医方更倾向采合同责任而非侵权责任 第四节 微观：合同路径的优越地位 一、**合同归责原则采过错推定与举证责任分配具有合理性 （一）**合同“结果责任”倾向 （二）《德国民法典》**合同过错推定类型化的启示 （三）合同法归责原则是实现医患关系实质正义的保障 二、破除司法鉴定意见在**案件中的支配地位 三、赔偿范围的可控性 四、在免责条款的效力方面 五、合同路径有利于对未上升为权利的病人利益的保护 六、**损害的纯粹经济损失依赖合同诉求解决 七、告知说明义务更易于通过合同关系予以实现 第五节 诚信原则对**合同契约自由的限制 一、以诚实信用原则约束医方 二、以诚信原则约束患者 第二章 **合同的性质 节 **合同性质之辨 一、将**合同认定为委任合同的观点 （一）国内外观点简介 （二）**合同与委任合同的差异点 二、德国法认定为雇佣契约 （一）《德国民法典》将**契约纳入雇佣契约 （二）委托合同与雇佣合同的对比 三、将**合同认定为承揽合同的观点 （一）医患双方缔约真意属于**承揽契约的观点 （二）包医契约属于承揽契约 四、关于“混合契约说” 第二节 **合同应否认定为服务合同 一、**服务合同的定义与特征 二、关于“**服务合同”是特别法规定的有名合同的观点 第三节 **合同有名化的功能与意义 一、典型合同的功能与意义 二、**契约有名化的内容 三、以谦抑立法克服**合同典型化的弊端 第四节 本章小结 一、判断契约性质及类型应追求医患双方缔约真意 二、合同类型随着具体要件的增减发生由此向彼的转化 第三章 医师说明义务 节 医师说明义务的概念、历史沿革与法理依据 一、医师说明义务的概念 二、历史沿革与法理依据 第二节 义务的性质厘清 一、说明义务性质的相关学说 （一）“契约内容说” （二）“独立义务说” （三）“缔约过失说” （四）“并存义务说” 二、告知义务应否上升为法定义务 三、法定义务抑或是约定义务 四、附随义务、从给付义务抑或主给付义务 第三节 说明义务的具体内容 一、我国现行相关的法律规定 二、医师说明义务的范围广于一般专家的告知义务 第四节 医师说明义务的类型化 一、**合同的概括性与具体的变动性 二、类型化的功能与意义 三、按照不同标准对说明义务的类型区分 （一）根据合同给付目的区分为**和不以**为目的 （二）类型化考虑需要引入汉德公式 （三）依病人自主权与医师的专业判断之强弱对比的区分 （四）根据是否真正存在选择的可能性进行告知 第五节 医师说明义务主要源于契约上的诚实信用原则 一、医师说明义务与缔约过失责任 二、契约履行中的说明义务 （一）与契约履行有关的说明义务 （二）与契约履行无直接关系的说明义务 三、《德国患者权益保护法》规定的告知说明义务体系化 （一）告知义务的体系化（第630c条、第630e条） （二）关于《德国民法典》第630d条规定的“同意”的界定 （三）与自我决定权相关的告知义务 四、对美国告知同意法则的评析 五、《欧洲示范民法典草案》“**合同”部分关于告知义务的规定及评析 （一）对第Ⅳ.C-8:105条规定的告知义务的评析 （二）对第Ⅳ.C-7:104条规定的介评 第六节 关于说明义务的主体 一、在说明义务主体上的现行立法规定检索 二、我国台湾地区关于说明主体相关规定及评析 三、**机构是否应成为说明义务的主体 四、本节小结 第七节 关于医师说明义务范围的探讨 一、披露任务的适当范围 二、“虽不常发生，但可能发生严重后果之风险”是否应纳入说明范围 三、**机构的组织性义务 四、启示：从契约意识出发来限定医师的说明义务而非盲目扩张 （一）通过病人主诉界定医师说明义务与契约内容 （二）不成立侵权责任而成立契约责任的情形 （三）对于医方告知说明义务过度扩大的负面影响及实务例说 第八节 违反告知说明义务的责任及责任免除 一、医方违反告知说明义务的责任 二、告知说明义务的免除 第四章 知情同意的厘清：知情权与同意权 节 知情同意是一种权利抑或是一种规则 一、知情同意学说的介绍 二、知情原则与同意原则的关系 三、关于知情同意规制现行规定的评析 （一）立法上没有明确列举知情同意权 （二）对原《侵权责任法》（对应《民法典》第1219条）第55条的解读 第二节 患者知情权是一种相对权和合同权利而非权 一、创设具体人格权——“知情同意权”的弊端与危害 二、知情权也并非一般人格权 三、患者知情权是一种合同权利 第三节 同意权是一种基于契约发生的相对权利 一、知情同意规则在契约语境下方能合理推导出医方说明义务 二、患者自主权义务主体仍然仅为医方 三、知情同意权不同于隐私权 四、司法实践反对单独侵犯同意权可构成独立的侵权行为 第四节 患者的同意能力 一、同意能力获得了与民事行为能力的分离 二、以合同法观点作为“紧急情况”处理的法理基础 三、**合同的订立与对具体**行为的同意是两个独立的行为 四、患者知情同意权涉及的权利冲突 五、拒绝**的权利：未经同意不得施治 第五节 知情同意的权利主体 一、比较法：《德国民法典》上患者的知情同意 二、我国知情同意权主体的立法沿革 三、近亲属在同意权行使中地位的定性 第六节 患者自主决定权的实现必须突破的观念桎梏 一、坚持患者的自主决定权更符合具体患者理性 二、医师特权进行紧急干预的专业技术上的正当性严重动摇 三、坚持患者自主决定权与对唯理性主义的反思内在契合 四、患者自主决定权是对抗医师权力滥用的法权依据 第七节 知情同意对**合同有效成立的影响 一、合同有效成立的各种学说简介 二、对各种学说的评价 第五章 **合同责任归责原则解释论 节 问题的提出：何为**损害责任的基本原则 一、关于归责原则的立法历革 二、过错推定原则是**侵权责任的基本归责原则 第二节 过错原则：形式上的基本原则与实质上的不正义 一、忽视医患双方的力量悬殊 二、过度强调**行为的不确定性 三、防御性**并无**科学依据 第三节 过错推定原则：立法中对实质正义的匡扶 一、通过原《侵权责任法》第54条规定表面上的过错原则以平息争议 二、通过原《侵权责任法》第58条确立过错推定为实质上的基本原则 （一）**技术损害责任、**伦理损害责任均属过错推定原则 （二）从**过失判断标准的变迁也可见过错推定原则的核心地位 三、原《侵权责任法》第58条的规定是可以推翻的推定 （一）如何理解“诊疗规范” （二）诊疗规范的时效性决定了据之所作的过错推定是可以推翻的 （三）过分提高注意义务的诊疗规范所作的过错推定可以推翻 （四）诊疗规范的法律拘束力存有争议也使直接认定过错正当性欠缺 （五）医学界与法律界的专业隔阂也使不能推翻的过错认定欠缺专业基础 （六）诊疗规范并非决定诊疗的因素 （七）我国卫生法制水平决定了不宜直接据之认定过错 第四节 侵权责任法在归责原则体系调整上向合同法靠拢 第五节 从举证责任全面倒置到过错推定推动“理解**”的到来 第六章 **合同是否应当赔偿履行利益 节 **损害赔偿应赔偿期待利益还是信赖利益 一、违约损害赔偿一般以期待利益为基准 二、对**行为不确定性的反思 （一）一般民商事合同也无法保证合同能完满履行 （二）我国司法实践对于**活动相对的确定性和可预测性的肯认 三、非以获取财产利益为目的的合同只能赔偿信赖利益 四、对“沙利文案”赔偿的进一步分析：名为信赖利益实为履行利益 五、“信赖利益赔偿说”在“试管婴儿案”中并不成立 第二节 以信赖利益替代赔偿期待利益并非一个新的理论发明 一、两大法系均已在合同中纳入对信赖利益的保护 二、分配正义不支持期待利益 三、关于专业人士不适用完全的预期损害赔偿 第三节 **合同期待利益的保护 一、契约自由的复兴决定了期待利益的复兴 二、**合同中期待利益的确定 三、如何判断期待利益的范围 第四节 恢复原状是**损害赔偿的首要方式 一、我国应在**损害方面适用恢复原状 二、恢复原状与履行利益的估算 三、恢复原状的重要形式——**之于**合同的重要意义 四、将子女的抚养费作为恢复原状来对待 第七章 论错误出生及错误生命制度厘清的合同路径 节 错误出生案件中何为“损害” 一、婴儿的出生或缺陷都不能视为损害 二、缺陷胎儿的父母并无终止妊娠的必然义务 第二节 抚育费用的赔偿是纯粹经济损失的赔偿 一、**损害的纯粹经济损失依赖合同诉求解决 二、为什么错误出生造成的损害属于纯粹经济损失 第三节 从合同路径判断错误出生案件的优势 一、法院裁判观点及评析 二、观念检讨：合同目的与合同解释 三、法院通过解释**契约目的对规范保护目的加以限制 四、**合同给付目的解释标准——“理性病人说”抑或是“具体病人说” 第四节 权利与利益之分：优生选择权并不属于民事权利 一、法院裁判观点及学者评析 二、对取消权利与利益区分保护之观点的反对 三、德国法上的观点：限缩保护 四、医务人员实质侵害了患者的知情同意利益 五、意思决定自由应属于其他人格法益而非一般人格权 第五节 从合同路径确定产前检查的告知说明义务 一、产前检查告知说明义务的性质与基础 二、在产前检查协议中作出明确约定的必要性和可能性 第六节 错误生命之诉的损害界定及计算方式 一、附保护第三人作用合同 二、采用附保护第三人作用合同具有制度上的优势 三、荷兰对错误生命案件采取**合同路径 四、胎儿的法律地位：人格、权利能力等问题辨析 五、在人格利益之民法保护问题上不赞同一般人格权的构建 第七节 本章小结 第八章 **消费者合同研究 节 为什么要在有**合同的前提下进一步强调**消费者合同 一、两法的相互影响与相互转化 二、为什么一定要在医患关系中适用《消费者权益保护法》 （一）医患关系的法律性质——“消费关系说” （二）《消费者权益保护法》对原《合同法》的补强 （三）惩罚性赔偿与**消费者合同 第二节 《消费者权益保护法》上“经营者”与“消费者”的重新界定 一、《消费者权益保护法》上的“经营者”并不必须以营利为目的 （一）比较法上的分析 （二）法律及公共政策对市场经济条件下医院经济激励的认可 二、《消费者权益保护法》上的“消费者”的反向界定 第三节 本章小结 第九章 实现患者自主权的合同式治理路径 节 患者自主决定权的实现必须破除**服务市场的垄断性 一、何为患者自主决定权 二、选择合同相对人的自由 三、决定**合同内容的权利 （一）**垄断使患者无从参与价格等**合同主要内容的协商** （二）医者执业不自由是患者自主决定权丧失的重要外因 （三）患者**合同内容决定权的丧失是医患矛盾的重要内因 第二节 我国新“医改”保障患者自主决定权的应然路径 一、唤醒患者权利意识，以法治推动人权保障 二、构建患者参与治理权，使内部创议模式转向社会动员模式 三、“政府主导”与“公益性”的功能与作用 第三节 本章小结 结 论 参考文献 后 记