作为一种立法技术,参照适用的方法在《民法典》中得到了广泛的适用,据统计,《民法典》中共有28个条文使用了“参照适用”的表述。参照适用条款是《民法典》体系效应的体现,通过运用参照适用的立法技术,从而实现立法简洁,避免规范的重复,发挥了规范储存的功能。参照适用技术的运用,使得可以通过某一项制度解决其他制度的问题。参照适用条款的法律特征主要表现在:
,参照适用是一种立法技术。准用(entsprechende Anwendung)“乃为法律简洁,避免复杂的规定,以明文使类推适用关于类似事项之规定”。通过采用这种立法技术,立法者明确地要求将类似的法律关系中的规范应用于其他法律关系之中,可以说,参照适用型法条是一种立法对法律适用的明确指示,具有普遍反复适用的特点,因为这一原因,参照适用也被称为法定类推适用或者说授权式类推适用。
第二,参照适用规范旨在将被参照适用的法律规范的适用范围予以扩张。本来被参照适用的法律规范具有自身特定的适用对象,但立法者通过法定准用的方式,使得某一法律规范不再局限于该法律关系之中,而是扩张到相类似的法律关系中。参照适用就是根据法律的规定(准用规定),对有关A的规定进行修正,适用于B。参照适用就意味着,只要被参照的事项依据其性质可以适用相关的法律规范,就应当予以适用。
第三,在参照适用中,由于立法者已经作出了明确的适用指引,因而裁判者并不需���确定漏洞是否存在,同时也不必寻找作为大前提的规范。裁判者的任务主要是确定特定的法律关系与被参照适用的规范是否具有相似性。例如,《民法典》第467条规定“本法或者其他法律没有明文规定的合同,适用本编通则的规定,并可以参照适用本编或者其他法律相类似合同的规定。”因此,在不能适用合同编通则的规定时,依照该条规定可以适用合同编分则的规定,但在确定参照适用合同编分则规定时,需要由裁判者判断争议的合同案件与合同编分则规定的哪一类典型合同相类似,从而才能适用该类合同的相关规则。
参照适用不同于类推适用,虽然广义的类推包括了参照适用(准用)和狭义的类推,但参照适用(准用)是法律明确规定的“类推”,而狭义的类推是指未被法律的规定,而根据事物的本质的相似性,由法官通过运用一定的解释方法填补漏洞而类推适用其他规则。参照适用主要是立法技术问题,而不是法律解释问题。 在参照适用的情形下,并不需要法官采用一定的法律技术进行解释法律,并填补法律漏洞。
“参照适用”不同于“适用”。所谓适用,是指法律明确规定,在某一法律关系中适用该法的其他规定。两者的区别在于:一方面,参照适用是一种法定的“类推”,也有学者将其称为“授权式类推适用”,在参照适用的情形下,法官也需要在被参照适用的规范中继续寻找裁判依据。因而存在继续找法的问题。而适用并非一种类推,而是直接的适用。因而通常不需要寻找需要直接适用的规范。另一方面,在直接适用的情形下,需要适用的规范所调整的法律关系与待适用的案件事实法律关系是相同的或具有从属性的。而在参照适用中,参照适用的规范所调整的法律关系与待适用案件事实法律关系具有相似性但并非完全相同。在直接适用的情形下,法律已经明确规定,因此不需要考虑相似性。也就是说,只要出现了法律规定的情形,就要直接适用某种规范。而在参照适用的情形下,裁判者还需要进行相似性的判断,这其实就是对构成要件相似性的判断。