总结工程总承包纠纷案件的审理指南刻不容缓
撰写这本书是受已正式施行《建设项目工程总承包合同纠纷仲裁案件的审理指南(试���)》的赣江新区国际仲裁院的授权委托。而作这篇序基于我的三个身份:赣江新区国际仲裁院副院长兼工程总承包仲裁**主任;**住建部《完善工程组织实施方式研究》课题组组长以及**发改委《政府投资项目事中和事后监管制度研究》课题组组长;上海市建纬律师事务所建纬研究院院长。在此之前,2020年3月1日,由我负责起草的、住建部和发改委印发的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》实施当天,我的专著《工程总承包实务问答》一书正式出版;我担任主编的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法理解与适用》《〈建设项目工程总承包合同(示范文本)〉(GF-2020-0216)适用指南》《工程总承包“发包人要求”编写指南》《工程总承包(EPC/DB)诉讼实务:基于裁判文书网之大数据检索研析》《工程总承包全过程法律风险管理实务》也先后出版。这六本有关工程总承包的专业著作均由法律出版社出版。
从我国目前工程总承包发展的制度背景和司法裁判现状来看,系统总结工程总承包纠纷案件的司法审理规则已经到了刻不容缓的地步。现阶段我国能否尽快总结工程总承包纠纷案件的审理规则,并经系统、深化论证后固化为具有司法效力的司法解释,将决定工程总承包模式在我国能否健康发展、行稳致远,以及工程总承包模式在我国推行的广度和上限。可以说这已是箭在弦上,不得不发。
一、总结工程总承包案件的审理规则日渐成为一个不容忽视的问题
工程总承包争议案件种类众多,包括真假工程总承包、合同性质与效力、主体资质、工期争议、固定价款结算争议、质量缺陷争议、联合体争议、合同解除、发包人指定分包、优先受偿权等相关争议。以中国裁判文书网为检索载体,以“建设工程合同纠纷”为案由,以“工程总承包”为关键字,以“民事案件”为审理程序,检索到2009年至2023年4月这15年间共12,563篇法律文书,其中判决书10,899份,裁定书1634份,反映出工程总承包类型纠纷案件的整体体量已逐年增多,数量也比较庞大。在上述案件中,2017~2022年这6年间共10,508件,约占案件总量的83%,可见工程总承包纠纷案件的存量规模已经开始显现,并逐渐进入司法审判领域,总结工程总承包案件审理规则的重要性也日渐凸显。
二、现阶段司法裁判标准不统一、不规范的现象出现并日趋严重
以工程总承包模式发承包的工程建设项目,其设计、设备采购和工程施工是个完整的过程,由于各类建设项目各不相同的设计标准和适用规范,整个建设过程中疑难复杂的专业问题层出不穷。解决这些专业的技术问题目前尚不是法院或仲裁机构的强项,也不是目前解决传统施工合同质量、工期和造价争议的专业鉴定机构的强项,众多案件由于无法确定司法鉴定单位致案件审理旷日持久。如果法院或仲裁机构不能在较短时间内或主动或被动地完善工程总承包的知识论体系,仍旧以审判传统施工总承包案件的方法论处理工程总承包案件,势必会进一步扩大司法裁判标准不统一、不规范的现象,这种裁判确定性的真空必然使市场主体无所适从,亦会阻碍我国工程总承包模式在推行过程中的不断优化。
在笔者看来,工程总承包裁判标准不统一、不规范的现象与两大矛盾直接相关。一是审判机构倾向于通过司法鉴定解决争议问题与目前尚无工程设计和设备争议鉴定机构之间的矛盾。大多数法官、仲裁员对工程总承包合同并不熟悉,有关案件专门性问题的认定一般需依赖专业鉴定机构的意见。工程总承包模式设计、采购、施工等多个阶段的专门性问题的难度和复杂性呈指数级上升,目前各级法院和仲裁机构尚未建立相应的司法鉴定单位和名录,尤其是针对工程设计、设备采购争议的司法鉴定。二是工程总承包争议数量不断增加、争议类型日趋复杂的趋势与当前我国并无工程总承包审判、仲裁实践的裁判规则之间的矛盾。我国现行各层级工程总承包法规制度主要集中于行政领域,且偏于某些具体建设领域或某一地域,尚无专门统一适用工程总承包的法律法规以及审理规则或者司法解释,这也导致法官自由裁量的范围被不当扩大,工程总承包案件审理过程类案不同判的情况也日益严重。
三、按现有经验能够归纳总结初步的案件审理指南用以指导司法实践
为使工程总承包模式在我国建设领域全面、有序、稳定地铺开,从长远看,可以考虑制定一部“工程总承包法”,以具有强制约束力的法规,横向以工程总承包模式为**,连接业界各种商业运作模式;纵向贯通自政府、建设单位到总承包人再到建设工人等各个参与方的权责体系划分。从近期看,国务院应尽快制定“工程总承包管理条例”,这是我国工程总承包发展的必需,也符合党**依法治国的客观需求。
“上山问樵,下水问渔。”我国已经有足够肥沃的市场土壤和足够完备的司法运行体系来推行工程总承包纠纷案件的裁判规则。我们可以尝试将更多的目光投入到实务界,以此更深入地了解建设市场的核心需求,通过广泛征求工程总承包领域学者、法官、律师、造价师及其他市场从业人员的意见,先行形成一部能够被审判机构和建设市场主体初步认可的工程总承包纠纷案件审理指南;如果能进一步被吸收、演化为工程总承包司法解释,则能够实现“从实践中来,到实践中去”,为市场主体处理工程总承包纠纷提供*直接的法律依据,则将进一步打通工程总承包“执法”和“立法”之间的障碍,进一步推动我国工程总承包制度的立法进程。希望本书的正式出版能对此有所助益和推进。
《建设项目工程总承包合同纠纷仲裁案件的审理指南》课题组负责人
朱树英
2023年5月1日